Contratación electrónica, insuficiencia normativa y desafíos de la ciencia jurídica frente a los avances tecnológicos

• Author: Silvia Pfarherr
• Position: Secretaria Letrada de la Procuración General de la Nación. Ministerio Público Fiscal.

1. El vertiginoso desarrollo tecnológico ha producido fuertes modificaciones en las conductas sociales; hoy prácticamente no hay conducta social relevante que se desarrolle sin utilizar internet.

   Ello ha determinado un sinnúmero de problemas y desafíos para la ciencia jurídica, entendida ésta como el estudio no sólo de las normas (reglas jurídicas) sino también de su interpretación, aplicación y sistematización.

   Las cifras son contundentes y nos llevan a la reflexión. En el año 2015 se registraron operaciones de ventas por internet por $ 68.000.000, lo que significó un aumento del 70% de las registradas en el año anterior; ello implica que 8 de cada 10 usuarios de internet en Argentina, hicieron al menos una compra utilizando este medio durante el año 2015. En el año 2014, la cifra es sustancialmente menor: 5 de cada 10 usuarios participaron en compras electrónicas.

   Conforme ha medido la Cámara Argentina de Comercio Electrónico (CACE), la facturación durante el primer semestre de 2018 fue de $ 97.890.000, habiendo crecido en un 66% respecto del primer semestre del año 2017. La facturación total del año 2017, por come4cio electrónico fue de $ 156.000.000.

   De tal modo el 90 % de los adultos argentinos conectados ya compró on line alguna vez, lo que representa 18.3 millones de personas en argentina recurriendo a este tipo de compras, utilizando, según cifras difundidas, en un 92%, tarjetas de crédito.

   Las prácticas comerciales se vieron impactadas por las nuevas tecnologías y el ordenamiento jurídico disponible para hacer frente a los conflictos que su uso pone en evidencia, se encuentra edificado, en lo que aquí interesa, sobre los conceptos de territorialidad y materialidad.

   La transformación y evolución de las tecnologías impacta sobre ambas premisas, porque impactaron antes sobre las prácticas y, más específicamente, sobre las prácticas comerciales.

   Desde el derecho como discurso se observa un determinado fenómeno, el que se valoriza, asignándole o no, consecuencias jurídicas.

   Por ello la evolución tecnológica plantea un problema y es que avanza a un paso al que al derecho le es difícil seguir. De tal modo, la respuesta es lenta frente a los nuevos fenómenos y cambios, los que no siempre tratados en forma eficiente ni oportuna.

   Frente a esta realidad, las cuestiones litigiosas terminan muchas veces resolviéndose aplicando principios generales o recurriendo por analogía a otras regulaciones, incluso del derecho extranjero, más que por normas específicas, en tanto no abarcan la totalidad de los casos.

   El desafío entonces podemos analizarlo desde la perspectiva de la “desmaterialización” de la economía y de los negocios.

   En lo que hace a la protección del consumidor electrónico, cabe recurrir al nuevo Código Civil y Comercial, que reguló la “compraventa a distancia” como aquella celebrada fuera del local comercial y también, la cuestión ha sido parcialmente tratada en las sucesivas leyes de derecho al consumidor y la ley de tarjetas de crédito.

   Pero como sostuviera, la normativa se muestra insuficiente para abordar eficientemente los conflictos del consumidor electrónico y también, carece de bases para dar un tratamiento diferenciado según la intensidad de vulnerabilidad que conlleva ese nuevo consumidor. Ya la doctrina lo ha recategorizado sindicándolo como vulnerable frente al mercado, pero contemplando su intervención en el mercado digital, de una manera diferenciada, desde su posición de nativo, adaptado o excluído digital; es decir, han aparecido nuevas formas de vulnerabilidad, las que ya no se relacionan con la pobreza, ni con la ausencia de educación o preparación en un campo específico, sino que responde a un proceso generalizado de adaptación al mundo digital.

   En suma, representa un desafío para los operadores del derecho poder comprender acabadamente el fenómeno descripto para interpretar y aplicar la ley en la solución de casos concretos de modo que la finalidad no se vea desvirtuada, trayendo consigo la consagración de soluciones a priori disvaliosas.

   Así, partimos del uso cada vez más masivo de nuevas tecnologías y el derecho no avanza al mismo ritmo que el fenómeno que observa y regula; desplazándose el mercado hacia posiciones a las que el derecho llega lentamente.

   El llamado ciber espacio muestra por su parte una marcada tendencia a sustraerse de las normativas legales propias del ejercicio de la soberanía, evidenciándose como un fenómeno pensado como libre de fronteras y límites; caracterizándose con notas que lo identifican y definen: a) internacionalización; b) descentralización; c) deslocalización; d) atemporalidad; e) inmaterialidad; f) intangibilidad y g) accesibilidad universal.

   Las relaciones comerciales entabladas por internet están en principio despojadas del factor tiempo y espacio tradicionales, favorecidos por diversas ventajas comparativas frente al comercio convencional. Entre ellas, el comercio electrónico permite superar las limitaciones geográficas; obtener mayor número de clientela potencial; menores costos, mayor rapidez e inmediatez y optimización del tiempo, el que puede acrecentarse con destino a implementar estrategias de marketing.

   También se verifican desventajas comparativas con el comercio tradicional: existe una competencia mayor; los gastos de envío son un elemento que incrementa el costo del producto y exige una mejor y más onerosa logística; es más complejo el proceso de fidelización del cliente y la seguridad del sitio acarrea inconvenientes, así como las expectativas creadas por el comprador, compra sin ver ni constatar la calidad del producto.

   Las relaciones de consumo electrónico se pueden dar entre proveedores (empresas), entre proveedores y administraciones de gobierno o públicas y entre proveedores y usuarios y consumidores.

2. Vamos a analizar la problemática concreta que se da en la vinculación entre proveedores y usuarios, definidos éstos por el CCCN y la ley como toda persona humana o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios, en forma gratuita u onerosa...