'Contrarius consensus': terminación del contrato por mutuo acuerdo en la experiencia jurídica romana

Autor:Carlos Alberto Chinchilla Imbett
Páginas:79-126
RESUMEN

La terminación del contrato por mutuo acuerdo utilizada en el derecho contemporáneo no se puede encuadrar en los esquemas de la experiencia jurídica romana, donde nació como respuesta a la exigencia de terminación de los contratos consensuales mediante la aplicación de la correspondencia entre acto de constitución y extinción del vínculo negocial; así mismo, hacía referencia a un pacto ex... (ver resumen completo)

 
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Contrarius consensus’:
terminación del contrato
por mutuo acuerdo en la
experiencia jurídica romana*
carl os albe rto cHincHi lla imbett**
R: La terminación del contrato por mutuo acuerdo utilizada en el de
recho contemporáneo no se puede encuadrar en los esquemas de la experiencia
jurídica romana, donde nació como respuesta a la exigencia de terminación de
los contratos consensuales mediante la aplicación de la correspondencia entre

cia a un pacto ex intervallo cuya ecacia se encuadraba en los juicios de buena fe
con límites en su empleo por la res integra
razonable y justa, así como garantizar a las partes el cumplimiento del n por
el cual celebraron el acuerdo resolutorio y evitar situaciones desventajosas para
alguna de ellas.
P :contrarius consensus’, pactum, terminación del contrato, mutuo
disenso, buena fe, derecho romano.
* Este trabajo corresponde, con algunos ajustes, a la primera parte de la tesis desarrollada en la

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Para citar el artículo: C. A. C I. “‘Contrarius consensus’: terminación del contrato
por mutuo acuerdo en la experiencia jurídica romana”, Revista de Derecho Privado
   ./.
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
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do.edu.co
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car l o s alb e r t o cHi n c H i l l a imb e t t
revis ta de d erecH o Pri vado, n.º 28, ener o - j unio d e 2015, PP. 79 a 12 6
Contrarius consensus’: Termination of contract
by mutual consent in Roman law
A: Modern concept of termination of contract by mutual consent, used
by civil tradition, can’t match the Roman law experience. In the Roman law lan
guage, the ‘contrarius consensus’ was born in response to the demands of contrac
tual consensual termination, through the correspondent application between the
constitution and the extinction of contractual binding. Moreover, it referred to
an agreement ex intervallo whose effectiveness is framed in good faith judgments
with limits on its use by the res integra. This limit allowed its application with
reasonability and fairness, in the sense that, the parties ensure the performance
of their agreement and avoid unfavorable situations for either parties.
K. ‘contrarius consensus’, pactum, mutual termination of contract, good
faith, Roman law.
S: . Premisa: los límites del consentimiento como mecanismo adecuado
para dar lugar a la terminación del contrato . El ‘contrarius consensus’: evolu
ción y estructuración dogmática a partir del análisis de las fuentes del derecho
romano. . Las fuentes clásicas no usan términos unívocos para referirse al ‘con-
trarius consensus’. . La simetría entre el acto constitutivo del vínculo jurídico y
el acto extintivo del mismo constituye el fundamento dogmático e histórico del
contrarius consensus’. . La naturaleza jurídica del ‘contrarius consensus’: pactum ex
intervallo o contrarius actus determina los efectos resolutorios frente al contrato.
. Los límites al ‘contrarius consensuscontrarius consen-
suscontrarius consensus’ no se limitaba a la resolu
ción del contrato de compraventa, sino que era aplicable a todos los contratos
 contrarius consensus’ en la compilación justinianea se ubica
dentro del sistema de pactos del derecho romano, como una gura cuya aplica
ción estaba limitada a la exigibilidad de la res integra como garantía de coherencia
del sistema.
I. Premisa: los límites del consentimiento como mecanismo
adecuado para dar lugar a la terminación del contrato
El análisis de la tradición civil enseña que el contrato genera un vínculo entre las
partes1, que debe ser respetado por ellas tal como lo ordena el principio general
1 Se resalta el amplio estudio de la doctrina romanista que hace referencia al contractus y contrahere
a n de entender la creación del vínculo contractual entre las partes: cfr. P. B, Corso de
diritto romano,Sul ‘contractus’ e sui ‘pacta’, en Scritti giuridici varii, ,
G. G, Il sistema romano dei contratti, Contratto (diritto
romano), en ED   
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‘c ont r a r i u s c o n s e n s u s ’: t e r m i n a c i ó n d e l c o n t r at o P o r mutuo a c u e r d o ...
revis ta de d erecH o Pri vado, n.º 28, ener o - j unio d e 2015, PP. 79 a 12 6
de la buena fe2, lo que signica, en principio, que ni podrán evitarse los efectos
propios del tipo contractual, ni terminarse con el vínculo que los sujeta o mo
dicarse el contenido contractual unilateralmente3. No obstante, dicho vínculo
no es indisoluble ni está creado para existir ilimitadamente, pues las partes bien
pueden resolverlo de la misma forma como lo han creado, esto es, mediante su
consentimiento. En este sentido, la posibilidad de disolver el vínculo por medio
en el derecho moderno, V. R, Il contratto,M. B, Diritto civile, , Il
contratto, 
2 Aunque las partes están obligadas a cumplir con las obligaciones que emanan del contrato tal
como lo ordena el principio general de la buena fe, esta sirve además como criterio normativo
y de integración del vínculo negocial, el cual consiste en que el contenido de dicho vínculo
no se limita simplemente a lo que hayan deseado las partes en su reglamento contractual,
sino que comprende todo aquello que surja de las circunstancias concretas de la relación. En
este sentido, la buena fe pasa de fundamentar la juridicidad del respeto a la palabra dada a
enriquecer el contenido de las obligaciones típicas nacidas del contrato con deberes adicionales
o adecuaciones de los deberes típicos o convencionalmente asumidos por las partes, coherentes
con el modelo comportamental de honestidad y corrección exigido por la propia buena fe:
cfr. R. C, ‘Bona des’ tra storia e sistema, Turín, ,  y . En el mismo sentido y
   societas vitae 
el momento en que se concentra la atención en el vínculo jurídico que surge de los acuerdos
entre los hombres de diferente ciudadanía se hace necesario indicar que el oportere que vincula
y determina los efectos jurídicos del acuerdo es un oportere ex de bona, esto es, se exige un
comportamiento leal y correcto respecto de lo querido por las partes como de las circunstancias
que determinan la relación: cfr. Id., Societas vitae, Cic. Off. .. e obligatio consensu contracta,
en Bullettino dell’Istituto di Diritto romano ‘Vittorio Scialoja’ 
F. H: “Buena fe, bona des, des… Concepto, principio, valor, que acá va más allá de
    
indicar un deber de comportamiento honesto, o mejor, un deber de honestidad en desarrollo
del deber de colaboración”: F. H, Leyendo el Digesto, en Roma e America. Diritto romano
comune
empeñada, la escrupulosa y sincera observancia de las promesas y de los pactos, la veracidad y la
constancia en los compromisos asumidos. En cuanto tal, está estrechamente ligada a la delidad
a la palabra empeñada, y como se recordará se compendia en la constantia et veritas y en el t quod
dicitur a que alude Cicerón [de off. ..]”: M.L. N, La buena fe en el derecho romano. Extensión
del deber de actuar conforme a buena fe en materia contractual, 
3 La importancia de respetar el vínculo contractual tiene una razón ética y otra funcional: la
ética hace referencia a honrar las obligaciones asumidas, y la funcional hace alusión al contrato
como un medio de organización de la vida económica y social, pues propende a que las partes
cumplan sus acuerdos y no los desatiendan arbitrariamente. Adicionalmente, el vínculo está
respaldado por el principio pacta sunt servanda, consistente en el imperativo moral de no
traicionar el compromiso aceptado, de asumir la responsabilidad de las propias elecciones, de
afrontar las consecuencias de sus decisiones. Las partes son libres de contratar o no contratar,
pero en caso de que decidan celebrar un contrato se encontrarán vinculadas por los efectos del
mismo. M.C. C, Degli effetti del contratto, en Dei contratti in generale, artt.  e ,
en Commentario del codice civileR, Il contratto,
En el mismo sentido y haciendo referencia a los efectos del negocio jurídico, “[s]e
habla entonces de la naturaleza vinculante o compromisoria del negocio jurídico en sí y de por
sí. Recorrida la denición, hay negocio jurídico, la conducta adquirió relevancia, tiene identidad
y se expresa en la atadura de las partes o del único autor de la disposición, independientemente
de la validez de ésta, como también de si sus efectos nales están diferidos y de si en últimas
se producirán o no”: F. H, Ecacia e inecacia del contrato, en Revista de Derecho de la
Universidad Católica de Valparaíso

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