Contramodelo: Un Derecho Penal para todos los seres humanos

Autor:Kai Ambos
Cargo del Autor:Catedrático de Derecho Penal, Procesal Penal, Comparado y Derecho Penal Internacional, Universidad de Göttingen
Páginas:120-130
 
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  1. - Tras las indicaciones efectuadas hasta ahora debería haber quedado claro que el derecho penal del enemigo debe ser rechazado por muchos motivos192. El concepto carece de precisión y se encuentra normativamente sobrecargado. Incluso cuando se le quiera otorgar una lógica función analítica a la variante descriptivo-crítica (supra II.1), debe seguir siendo rechazado por su falta de operatividad derivada de los problemas de delimitación ya descritos (supra II.2.a) y del peligro de abuso -sobre todo tanto en los sistemas que resultan precarios desde el punto de vista del Estado de Derecho como, fundamentalmente, en los totalitarios- (supra II.2.c)). Por lo demás, ejerce de forma contraproductiva su contenido polémico y polarizador, a la luz de la necesaria discusión de carácter crítico-racional de la expansión jurídico-penal perceptible en todos los sitios. En vez de allanar el camino a esta discusión, el concepto provoca un intercambio emocional de golpes, en el cual se utilizan argumentos personales en el lugar de los materiales y la razón se queda en la estacada193. Aparte de eso, el concepto de Page 121 enemigo se sitúa en una continuidad histórica que pesa, precisamente como concepto de lucha, el cual siempre encuentra aplicación cuando se rompe la comunicación194 y resultan excluidos (o combatidos) seres humanos o grupos de seres humanos.

Lo fundamental viene a ser que el derecho penal del enemigo se basa en la distinción entre el ser humano -sc. el individuo- como concepto prejurídico y la persona como constructo normativo de la imputación jurídico-penal195. Sólo cuando se construye "normativamente" a la persona en este sentido como destinatario de las normas penales - más concretamente: cuando la aplicación del derecho penal del ciudadano se hace depender del reconocimiento como persona- sólo resta al mero individuo como "no-persona" el derecho penal del enemigo196. Ya estas premisas separan al derecho penal del enemigo de un derecho penal orientado hacia el ser humano y fundamentado en la dignidad humana -que es por el que aquí se aboga. Un derecho penal "cuyo carácter limitado o total depende (también) de cuánto se tema al enemigo,"197 que "frente al enemigo (...) sólo sea coacción física, hasta la guerra",198 , y donde "todavía no existe acuerdo de que se trate de derecho"199, incluso hablándose de la "imposibilidad de una juricidad absoluta"200, no puede ser un derecho penal adecuado al ser humano. La distinción entre hombres "buenos" y "malos", ciudadanos y enemi-Page 122gos, constituye una simplificación, cuyas consecuencias no son compatibles con la dignidad humana201. La contaminación del derecho penal del ciudadano con regulaciones del derecho penal del enemigo (supra b)) mediante la creación de un separado derecho penal del enemigo es como exorcizar al diablo con Belcebú y mandar al infierno a aquellos tildados de enemigos. A su vez, con dicha separación desaparece la influencia moderada del derecho penal del ciudadano sobre el derecho penal del enemigo. Un aislado derecho penal del enemigo no puede en ningún caso garantizar el Estado de Derecho del restante derecho penal del ciudadano (si bien lo pone como pretexto), puesto que la ajuricidad, que sólo debía referirse a unos individuos aislados, no constituye "un ámbito situado en las fronteras del Estado, sino que, obligatoriamente, recorre la totalidad del Estado y destruye el núcleo del Estado de Derecho"202. En otras palabras, el derecho penal del enemigo no salva el derecho penal del ciudadano sino es el enemigo del mismo.203

En resumidas cuentas, desde la perspectiva del derecho penal adecuado al ser humano, el derecho penal del enemigo no es derecho, sólo una contradictio in adiecto204. Ello se debe a diversas causas que aquí sólo se podrán resumir:

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. Se trata principalmente de una defensa frente a peligros, esto es de un Derecho preventivo tanto policial como del orden -no de un derecho penal represivo205; en su forma extrema (en particular en la aplicación contra "terroristas") no se trata ni siquiera de derecho sino de pura fuerza (militar o policial)206;

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. Conduce a un cambio desde el hecho al autor, esto es en cambiar el derecho penal del hecho por un derecho penal de autor207.

. No puede aspirar a ningún efecto general de estabilización de la norma en el sentido de una prevención general positiva pues establece reglas especiales para ciertos "enemigos"208.

Al derecho penal del enemigo debe oponerse un derecho penal para todos los seres humanos, esto es, una concepción humanitaria del derecho penal que parta del individuo y su inalienable dignidad humana209 en el sentido de la relación de reconocimiento kantiana210, que era libre, igualitaria, recíproca y se basaba en la dignidad humana -la autofinalidad del ser humano211-. Un derecho penal adecuado al ser humano percibe al hombre real "de carne y hueso" como un sujeto de imputación212. Dispone de fundamentos jurídico-estatales y jurídicoconstitucionales; sobre todo la dignidad humana y la libertad de la personalidad213. Sólo el reconocimiento de la individualidad del miembro Page 125 de la sociedad puede garantizar "una correción de la comprobación de construcciones abstractas sociales"214. Sólo la "parcial asocialidad del individuo" asegura la observancia de la dignidad humana y la humanidad garantizadas ambas en la Constitución:215 "la humanidad como divergencia y libertad frente a las obsersiones y alucionaciones colectivas, como protección de los individuos y las minorías, como posibilidad de autorresponsabilidad a través de la autodeterminación (...)216. La dignidad humana debe ser el punto fijo y al mismo tiempo de partida de todo sistema de derecho penal;217 sólo entonces puede oponerse a la ""total desmitificación" del mundo (Weber) operada por un funcionalismo formalmente orientado hacia un fin (...) un obstáculo considerablemente abultado y esperemos que insuperable"218. Dicho brevemente: los miembros de un sistema de derecho penal basado en la dignidad humana son siempre sistemas con el estatus de ciudadanos en virtud de su propia existencia humana. El derecho penal de ese sistema jurídico no conoce de enemigos y no tiene lugar alguno para la exclusión de algunos seres humanos. La ciencia jurídico-penal de ese sistema no tiene nada que ver con las "reglas del derecho penal del enemigo"219, sino que, "mediante la investigación dogmática y la coparticipación de la política criminal se puede realizar una prestación a la libertad en el seno de una seguridad humanitaria"220. La ciencia del Page 126 derecho penal debe ser, en este sentido, también ciencia práctica que oriente sus tesis y teorías a las consecuencias externas del sistema221.

Evidentemente, todo ello resulta válido también para el creciente derecho penal internacional. Se trata, antes que nada y en primer lugar, de derecho penal; por lo que en éste deben resultar igualmente vigentes los mismos principios jurídico-estatales que debe obedecer el derecho penal nacional222. Más aún: sería desastroso que las conquistas jurídico-estatales que, en el marco de un liberal derecho penal del ciudadano, se han conseguido con mucho esfuerzo desde la Ilustración, fueran sacrificados en el altar de un neopunitivismo humanitario que no puede distinguir los principios del derecho penal de los principios programáticos humanitarios y exige la punición a cualquier precio223. La consecuencia sería, de hecho, un derecho penal internacional del enemigo224, que ignora todo aquello que sus apologetas humanitarios defienden por otro lado -si es que no se trata de delitos graves contra la humanidad-: precisamente las garantías y principios jurídico-estatales de un derecho penal ilustrado (humanitario).

En un reciente trabajo Daniel Pastor afirma que "... el poder penal internacional es el prototipo del derecho penal del enemigo", "... es el Derecho penal del enemigo en su version más pura".225 En el mismo tra-Page 127bajo dice (referiendose a la afirmación de Jakobs de que en el orden internacional nos movemos en el ejercicio de la pura fuerza, de tal modo que más que una pena de lo que se trata es de puro sometimiento): "Quien no caiga en la hipocresía de creer que existen valores comunces a toda esta humanidad ... deberá aprobar las palabras precedentes de Jakobs".226 En este contexto me considera como "uno de los más fervorosos creyentes en unos -a mi juicio completamente imaginarios- consensos internacionales mínimos en torno a los derechos humanos"227. Esta afirmación es, como toda la posición de Pastor en su excelente estudio sobre el poder penal internacional (2006), exagerada y además polemica. Estoy absolutamente de acuerdo con este autor en que el derecho penal internacional ("dpi") tiene que respetar estandares internacionales juridicoestatales e incluso ya he advertido del peligro de un dpi del enemigo en la versión original alemán de este mismo trabajo228 (que Pastor, sin embargo, no toma en cuenta). Ademas, siempre he reclamado y sigo reclamando una dogmatización del dpi, con miras a la conformación de principios fundamentales propios de un derecho penal acorde al Estado de Derecho, en particular el principio de culpabilidad y de legalidad material; de hecho, esta ya fue mi posición en mi Parte General (bien conocida por Pastor) y...

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