El constitucionalismo político y el constitucionalismo common law

• Pages: 65-86
• Author: Eduardo Vírgala Foruria

CAPÍTULO III

EL CONSTITUCIONALISMO POLÍTICO

Y EL CONSTITUCIONALISMO COMMON LAW

El debate fundamental sobre la soberanía parlamentaria es el de qué

sujeto fue el que la estableció originalmente. No es un debate solo histó-

rico, sino que tiene también implicaciones de futuro en cuanto a que si

la respuesta es que su creación fue judicial, los tribunales británicos po-

drían seguir profundizando en las tendencias de los últimos años hacia

un mayor control de la producción legislativa, transformando radical-

mente el entendimiento clásico o diceyano de la soberanía parlamenta-

ria, de forma que terminen controlando la validez de la ley.

Aunque existe una diversidad de opiniones sobre ese origen de la

soberanía parlamentaria, puede decirse que las tendencias de fondo son

dos. Una, la que aduce que, como no pudo establecerla el propio Par-

lamento por ley, ha de ser el otro «creador» del Derecho el que lo hizo,

es decir, el common law o, en denitiva, los tribunales (el denominado

constitucionalismo common law), opuesto al concepto de Constitución

exclusivamente política 1, visto al principio del trabajo y todavía do-

minante en la doctrina y jurisprudencia británicas. En ese modelo de

constitucionalismo common law (CLC), los principios morales denidos

por los tribunales establecerían lo que el Parlamento puede o no hacer,

reemplazando la igualdad formal por la asunción de principios morales

reconvertidos en jurídicos por el common law, como son la igualdad,

la racionalidad, la proporcionalidad y la ecuanimidad 2, en un sentido

similar al neoconstitucionalismo continental europeo 3. No deja de ser

una pugna por quién tiene la última palabra, ya que si los jueces de-

ciden que determinados derechos priman sobre la ley parlamentaria,

ocuparían ese lugar. Se trata de que los jueces determinen lo que la ley

es, siendo eso competencia del common law como conjunto de decisiones

judiciales basadas en principios fundamentales como la justicia y el rule

1 M (2017: 13).

2 Ibid.: 14.

3 Sobre este neoconstitucionalismo continental, que puede personicarse, por ejemplo,

en Z (1997), véase a P (2001) y su atinada crítica, desde mi punto de vista.

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of law, de forma que el Parlamento puede derogar la mayor parte del

common law, pero no sus principios fundamentales, ya que son la última

fuente de su propia autoridad 4.

Por otro lado estaría la tendencia clásica de la soberanía parlamenta-

ria desde Dicey, representada por su máximo exponente actual, el pro-

fesor australiano Jeffrey Goldsworthy 5. Su fundamental libro de 1999,

The Sovereignty of Parliament. History and Philosophy, es una refutación de

una creciente tendencia en décadas anteriores contra la soberanía par-

lamentaria, siendo Sir Robert Cooke, presidente de la Court of Appeal de

Nueva Zelanda, el que primero lo hizo en una sentencia de 1984, seña-

lando que determinados derechos del common law están tan arraigados

que el Parlamento no puede derogarlos. Con posterioridad lo fueron

armando jueces de Australia y del Reino Unido (en este caso, siempre

en intervenciones extrajudiciales) e inspirándose en obras académicas,

como la de Trevor Allan 6, que luego comentaré.

Para Goldsworthy, siguiendo a Dicey, la soberanía parlamentaria se

va consolidando históricamente hasta que es de aceptación generali-

zada entre los operadores jurídicos y no fruto de abstractas teorías ju-

risprudenciales. Como la soberanía parlamentaria fue consolidada me-

diante un consenso que se formó en el siglo , para Goldsworthy solo

podría modicarse ahora mediante consenso popular o, al menos, de

los tres poderes del Estado, pero no unilateralmente por los tribunales 7.

El profesor australiano acepta una soberanía self-embracing, es decir,

que el Parlamento se limite a sí mismo a futuro si lo hace en manner

and form (término creado por Trethowan en 1932), aunque Goldsworthy

preere procedure or form, incluso con un referéndum. En este sentido, en-

tiende, por ejemplo, que la ECA 1972 impone el requisito a futuro de que

el Parlamento haga explícita su intención de aprobar legislación contra-

dictoria con la ley, apoyándose en la argumentación en el caso Thoburn

de Eleanor Sharpston, QC, luego abogada general ante el TJUE, de que la

ECA está blindada y no simplemente incorporada al Derecho británico 8.

Dicho lo anterior, es importante señalar que la primera vez que una

sentencia recoge expresamente el principio de la soberanía parlamen-

taria es en 1871 9 en Lee v. The Bude and Torrington Junction Railway Com-

pany 10, pero es evidente que, como antes se indicó, es la obra de A. W.

Dicey la que consagra el canon del constitucionalismo británico en su

forma de Constitución política basada en la soberanía parlamentaria

como elemento fundamental y supremo de esa Constitución. La doctri-

4 G (1999: 3-4).

5 B (2012: 179).

6 Por ejemplo, Lord Woolf of Barnes, Sir John Laws, Sir Stephen Sedley: G

(1999: 2 y 4).

7 B (2012: 181).

8 Ibid.: 183-184.

9 G (1999: 5).

10 [1871] LR 6 CP 576.