Consideraciones en torno a la distinción entre el fondo y la forma en el derecho internacional (público y privado)

• Author: Ricardo Gosalbo Bono
• Position: Professor of Law, Vrije Universiteit Brussel, PhD. (Cantab.), Doctor en Derecho. Antiguo Director en el Servicio Jurídico del Consejo de la Unión Europea (UE). Las opiniones vertidas en estas páginas son estrictamente personales. ricardo.gosalbo@hotmail.com.
• Pages: 23-62

REDI, vol. 71 (2019), 1

I. ESTUDIOS

CONSIDERACIONES EN TORNO A LA DISTINCIÓN

ENTRE EL FONDO Y LA FORMA EN EL DERECHO

INTERNACIONAL (PÚBLICO Y PRIVADO)

Ricardo GosaLbo bono*

«Il est plus facile de légaliser certaines choses que de les légitimer»**

SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN.—2. FONDO Y FORMA EN DERECHO INTERNACIONAL PÚ-

BLICO.—2.1. La génesis informal de las fuentes del Derecho internacional.—2.2. El desafío

formalista de la reciente jurisprudencia internacional.—2.3. Sobre la inutilidad e inconve-

niencia de establecer criterios estancos en la distinción entre fondo y forma.—3. EL DECLI-

VE DE LA NORMA LEX FORI REGIT PROCESSUM.—3.1. La crisis de la distinción entre

consuetudo ad litem decidendam y consuetudo ad litis ordinationem introducta.—3.2. Fondo

y forma en la calif‌icación.—3.3. Fondo y forma en la aplicación de la ley extranjera.—3.4. La

conf‌lictualización de la lex fori regit processum.—4. CONCLUSIONES.

1. INTRODUCCIÓN

1. Durante más de un siglo, legisladores, jueces y juristas han intentado

vanamente establecer una línea de división clara entre el fondo (Derecho sus-

tantivo o material que regula los derechos y las obligaciones de los sujetos de

Derecho) y la forma (Derecho adjetivo o procesal relativo a los enjuiciamien-

tos, los procedimientos y en general la Administración de justicia) 1.

2. En las páginas que siguen analizaré los pasos recientes que sobre la

cuestión han dado la abundante bibliografía y la no menos importante ju-

risprudencia, tanto en Derecho internacional (DI) público como en DI pri-

* Professor of Law, Vrije Universiteit Brussel, PhD. (Cantab.), Doctor en Derecho. Antiguo Director

en el Servicio Jurídico del Consejo de la Unión Europea (UE). Las opiniones vertidas en estas páginas

son estrictamente personales. ricardo.gosalbo@hotmail.com.

** De cHamforT, N., Maximes et pensées, caractères et anecdotes, París, Les éditions G. Grès, 1923,

máxima CXXXIV.

1 caPPeLLeTTi, m. y GarTH, B., «Substantive law and procedural law», Enciclopaedya of Compara-

tive Law, vol. 16, 1987, Capítulo 1, p. 14; y LindbLom, H., «On the distinction between procedural and

substantive law», Escandinavian studd. L., vol. 18, 1984, pp. 111-149.

Revista Española de Derecho Internacional

Sección ESTUDIOS

Vol. 71/1, enero-junio 2019, Madrid, pp. 23-62

http://dx.doi.org/10.17103/redi.71.1.2019.1.01

© 2019 Asociación de Profesores

de Derecho Internacional

y Relaciones Internacionales

ISSN: 0034-9380; E-ISSN: 2387-1253

Recepción 2.11.2018, aceptación 25.11.2018

24 RICARDO GOSALBO BONO

REDI, vol. 71 (2019), 1

vado. También recurro al método comparativo y a la historia del Derecho

cuando así lo exija la clarif‌icación de argumentos y resultados. Mi estudio

no pretende ofrecer, ni mucho menos, una ref‌lexión acabada y completa de

esta importante y compleja cuestión. El objetivo es mucho más modesto y

se limita a enhebrar algunas ref‌lexiones, habitualmente orilladas, omitidas

o tergiversadas, sobre si verdaderamente existe en la actualidad una razón

en la distinción entre sustancia y procedimiento, si es posible establecer una

clasif‌icación general o si el contenido de la distinción únicamente puede ser

elucidado casuísticamente.

2. FONDO Y FORMA EN DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO

3. La primera idea que debemos retener es que distinción entre fondo y

forma fundamenta la diferenciación entre el DI público y el Derecho interno.

Aquel no se distingue de este por el fondo, es decir, en razón al contenido o

la sustancia pues ambos cubren las mismas cuestiones sustanciales. La sin-

gularidad del DI público respecto al Derecho interno se debe a la forma, por

haber sido producido de determinada manera por los sujetos del DI público.

4. Históricamente, los sujetos internacionales elaboraron normas de DI

público cuando se dio la condición de igualdad formal (que no igualdad terri-

torial o de poder) entre ellos para poder concertarse por medio de acuerdos.

Tal situación se remonta a la aparición en el Oriente Medio, alrededor del si-

glo xV a. C., de una serie de entidades independientes (Egipto, Babilonia, los

reinos Hitita y de Mitani y el imperio Asirio) que se renonocían mutuamente

la igualdad entre sus gobernantes como fundamento para establecer un siste-

ma de relaciones internacionales y plasmarlas en acuerdos de paz, asistencia

mutua y extradición. La antigua Grecia de las ciudades-Estado autónomas e

independientes que se desarrolló entre los siglos Vii y Vi a. C. no solo se adhi-

rió a este sistema sino que lo desarrolló aportando el arbitraje como método

informal de arreglo de controversias.

5. Estas condiciones no se dieron ni en el imperio chino ni en el imperio

romano, puesto que ambos af‌irmaron su superioridad sobre las entidades

con las que se relacionaron, lo que imposibilitó el desarrollo de un DI público

fundamentado en el principio de la igualdad formal entre sujetos. En particu-

lar, la Antigua Roma condicionó las relaciones y actuaciones con otros pue-

blos al cumplimiento, controlado por el collegium de los sacerdotes feciales,

de una serie de formalismos, rituales, solemnidades, ceremonias, juramen-

tos, invocaciones a Júpiter, y ritos procesales secretos de naturaleza religiosa

y sagrada que daban solemnidad a la seriedad de la palabra dada (bona f‌ides),

la f‌irma de tratados internacionales o la declaración de la guerra 2, al ser im-

puestos por el fas o Derecho divino vinculante universalmente. La necesidad

2 El requerimiento de una restitución o reparación exigía el ritual de la rerum repetition. La f‌irma

de un tratado se realizaba mediante la fórmula del ius iurandum ante Júpiter. Y la declaración de

guerra estaba precedida por el ceremonial de la af‌irmación de la naturaleza justa y pía de la contienda

CONSIDERACIONES EN TORNO A LA DISTINCIÓN ENTRE EL FONDO Y LA FORMA... 25

REDI, vol. 71 (2019), 1

del cumplimiento de rituales y formalismos en el plano externo concordaba

con la preeminencia de la forma sobre el fondo en el plano interno, que impo-

nía el ius Quiritium aplicable a los ciudadanos romanos al disponer que todo

acto jurídico que creara, modif‌icara o extinguiera derechos u obligaciones (el

fondo) debía corresponderse con una determinada Actio o recurso (la forma)

que posibilitara la defensa y reclamación de tal derecho u obligación 3.

La f‌lexibilización de este rígido formalismo vino hacia el año 242 a. C., a

través de los edictos del praetor peregrinus, el magistrado encargado de admi-

nistrar libremente justicia a los extranjeros (peregrini) que estaban desasis-

tidos de la protección que el ius civile otorgaba a los ciudadanos romanos y

que constituían, en el seno de la ciudad, un mundo jurídico aparte con usos

y negocios jurídicos propios y no formales. El magistrado creó con su edicto

un ius honorarium equitativo e informal, aplicable a los extranjeros, que no

se detenía en las fronteras y tuvo por fuente el libre imperio del pretor y la

tradición/costumbre (ius gentium). Por una parte, se desformalizaron algunas

instituciones del ius civile (la simple entrega/traditio se convierte en modo vá-

lido de adquirir la propiedad de cosas nec mancipi). Y, por otra parte, se incor-

poraron los principios del ius commercii vigentes en centros distintos de los

romanos abriendo el cauce a los negocios libres, propios del tráf‌ico jurídico y

accesibles por igual a nacionales y extranjeros. De esta forma, en las postrime-

rías de la época republicana, el Derecho de la ciudad de Roma va adquiriendo,

decididamente, la f‌isonomía informal del Derecho universal del porvenir.

2.1. La génesis informal de las fuentes del Derecho internacional

6. La propia génesis de las fuentes del DI público moderno evidencia su

singular informalidad (carácter no formalista del consentimiento) 4.

7. En el marco del Derecho de los tratados, el Tribunal Internacional de

Justicia (TIJ) ha consagrado la validez jurídica de los acuerdos internaciona-

les concertados de cualquier forma o bajo cualquier denominación siempre

que supongan un acuerdo de voluntades entre sujetos de DI y estén goberna-

dos por el DI público: un «acuerdo internacional puede tener formas variadas

y presentarse bajo denominaciones diversas» 5. Lo que caracteriza a un trata-

do es la sustancia, la naturaleza del acto o transacción contenida en el mismo

y no la forma, siendo posible incluso la forma verbal 6. El propio Convenio de

Viena sobre el Derecho de los tratados ha simplif‌icado considerablemente el

proceso de celebración de los tratados introduciendo la presunción de plenos

(bellum iustum piumque). Algunas de estas fórmulas aparecen descritas por Tito Livio en Historia de

Roma, Libro I, Arabako Foru Aldundia, 2006, p. 32.

3 La exigencia de rituales es característica común de todos los pueblos primitivos: véase maine,

H. S., Ancient Law, Londres, J. Murray ed., 1908, pp. 3-11.

4 ReuTer, P., Droit international public, París (PUF), 5.ª ed., 1976, p. 17; d’asPremonT, J., Formal-

ism and the Sources of International Law. A Theory of the Ascertainment of Legal Rules, Oxford, Oxford

University Press, 2013, pp. 154 y ss.

5 Delimitación marítima y cuestiones territoriales entre Catar y Bahréin, ICJ Reports 1994, p. 120.

6 Plataforma Continental del Mar Egeo, ICJ Reports 1978, p. 39.