Consideraciones acerca de los derechos de los extranjeros en España

Autor:María Ángeles Cano Linares - María Pérez-Ugena Coromina
Cargo del Autor:Profesora Titular de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales. Universidad Rey Juan Carlos - Profesora Titular de Derecho Constitucional. Universidad Rey Juan Carlos
Páginas:77-123

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CONSIDERACIONES ACERCA DE LOS DERECHOS DE LOS EXTRANJEROS EN ESPAÑA

María PérezUgena

Profesora Titular de Derecho Constitucional Universidad Rey Juan Carlos

Mª Ángeles Cano Linares

Profesora Titular de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales Universidad Rey Juan Carlos

Sumario: I. Introducción. II. El principio de igualdad y diferencia de trato. III Derechos y Libertades de los extranjeros en España: Tres categorías. IV. Referencia a la protección de los derechos humanos y al régimen comunitario de los extranjeros. IV. 1. Breve estado de la cuestión. IV. 2. El estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración. IV. 3. Aplicación en España del régimen comunitario V. La especial situación transitoria de los nacionales procedentes de Rumania y Bulgaria.VI. Conveniencia de una auténtica política comunitaria de inmigración.

  1. Introducción

    Este trabajo es el resultado de una reflexión interdisciplinar sobre un tema considerado como poliédrico y complejo cuyo análisis demanda enfoques y perspectivas diversos.

    Con carácter general, en materia de inmigración se pueden distinguir tres perspectivas: la de la seguridad, la de los derechos de los inmigrantes y la de su integración en las sociedades receptoras, todo ello en un marco internacional caracterizado por la priorización de la seguridad en la percepción del fenómeno migratorio y el debilitamiento de los mecanismos de integración.

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    Desde el punto de vista de la Unión Europea, establecer una política migratoria común se ha convertido en un gran objetivo a conjugar con el contenido de ciudadanía europea, la integración y los derechos fundamentales de los extranjeros, así como, la igualdad y la no discriminación: inmigración laboral y trato diferencial.

    Por otro lado, el fenómeno migratorio también ha sido objeto de especial atención en el plano universal. En los últimos años, la migración ha ido escalando puestos hasta figurar entre los principales temas de la agenda de asuntos internacionales y ahora es objeto de la atención de todos los Gobiernos, sea cual fuera su grado de participación o interés en la gestión de los procesos migratorios.

    Hoy en día, los movimientos de personas son más diversos y complejos que antes, y comportan principalmente una migración de carácter temporal y circular. Las tendencias demográficas, económicas, políticas y sociales del mundo exhortan a los Gobiernos y sociedades a hacer hincapié en todas las dimensiones de la gestión de la migración. Ahora, los Estados son conscientes de que la migración puede contribuir considerablemente al crecimiento, desarrollo y estabilidad de las economías y sociedades en todo el mundo y de que es preciso determinar cuáles son las medidas que permitirán concretar ese potencial1

    Sin duda, los problemas derivados de la migración se abordan, de modo principal, a nivel nacional, puesto que es competencia de cada Estado determinar quien y en qué condiciones puede ingresar en su territorio. Pese a lo anterior, consideraciones derivadas del carácter transnacional de la migración y de su relación con cuestiones de estabilidad social, política, económica, de seguridad, de comercio, de empleo y de salud, están llevando paulatinamente a los diferentes Gobiernos

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    a reconocer sus intereses comunes en materia migratoria y el valor que reviste la cooperación y colaboración para encauzarla eficazmente. No es posible afrontar con eficacia el fenómeno migratorio y sus consecuencias si se encauza únicamente a través de medidas nacionales o tratando las cuestiones migratorias de manera aislada. Por consiguiente, es preciso recurrir a esfuerzos colectivos de alcance regional y mundial para así fortalecer las capacidades nacionales.

    Así, en el ámbito de la Unión Europea, en las conclusiones de la Comisión de 3 de junio de 2003, ya se señaló, por ejemplo, que la Unión debía afrontar el reto de la integración de manera global, puesto que las ventajas económicas y sociales de la inmigración sólo podrían aprovecharse si se alcanzaba un mayor grado de integración de los inmigrantes.

    Por otro lado, el estudio de la inmigración en España resulta especialmente interesante si tenemos en cuenta que estamos ante un país que ha sufrido un cambio radical en lo que a inmigración se refiere durante los últimos años. Hemos pasado de ser un país generador de inmigración a convertirnos en un país de destino de flujos migratorios y, por su situación, en un punto de tránsito hacia otros Estados, cuyos controles fronterizos en las rutas desde el nuestro han sido eliminados o reducidos sustancialmente2 Si bien, aún no se ha alcanzado la tasa de inmigrantes de países tradicionalmente receptores de inmigración3

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    El tratamiento de la inmigración nos obliga a acercarnos al tema según distintas perspectivas. Desde un punto de vista económico, se debe analizar lo que supone la llegada de flujos migratorios a un país4

    En su aspecto social hay que valorar los problemas de integración que se van a producir de acuerdo con el origen de la población inmigrante y sus características propias, especialmente el idioma y la religión5

    En el plano político, se deben tener en cuenta tanto las políticas de inmigración europeas como nacionales mientras que

    emigrantes en América del Norte con 13 millones de personas y un 16% en Europa con 8 millones de migrantes).

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    en el plano jurídico, desde una perspectiva constitucional, interesa el estudio de los derechos de los extranjeros y sus posibles limitaciones6. No obstante, este tema no representa sino un aspecto concreto de uno de los sectores más importantes de cualquier Ordenamiento jurídico, el de la protección de los derechos fundamentales del ser humano. En este sentido, la normativa aplicable en España no puede desconocer las obligaciones asumidas internacionalmente.

    Teniendo en cuenta lo anterior, debe asimismo recordarse que de acuerdo con lo que establece la Constitución en el artículo 149.1.2 el Estado tiene competencia exclusiva en materia de “nacionalidad, inmigración, emigración, extranjería y derecho de asilo”.

    Sentada esta primera premisa vemos como en España hasta hace bien poco las políticas migratorias se reducían al control de flujos migratorios sin que incluyeran un planteamiento de regulación del fenómeno desde la integración. Se trataba el concepto de inmigración desde la protección del español fuera y en lo que se refería a la recepción se trataba como si fueran flujos migratorios temporales.

    A este cambio en la percepción del fenómeno migratorio en España debe sumarse la aproximación más selectiva que del tratamiento de la migración se hace a nivel internacional y muy en especial la preocupación manifestada por los trabajadores migrantes. Así, empezó a cristalizar un cierto consenso internacional en torno a la idea que la regulación de la migración laboral internacional no podía ser dejada exclusivamente en manos de intereses nacionales y mecanismos de mercado y que resultaba necesario actuar en forma organizada a través de acuerdos bilaterales y multilaterales con respeto y cumplimiento de las normas universales protectoras de los derechos de todos los hombres7

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    En este sentido, desde el punto de vista de la Organización Internacional del Trabajo, si se desea alcanzar un régimen migratorio sostenible en nuestro siglo XXI se debe reconocer la existencia de una demanda de mano de obra, no sólo en Europa y América del Norte, sino también en otros países en desarrollo en África, Asia y América Latina8. Para lograr esa migración sostenible es necesario elaborar estrategias y estructuras que permitan administrar y regular las migraciones en forma adecuada, lo cual requiere de un consenso social con la participación de los sectores más afectados por la migración laboral, en particular trabajadores y empleadores al tiempo que resulta igualmente necesario asegurar un tratamiento correcto para todos los migrantes, ya sean temporales o permanentes. Teniendo en cuenta la competencia funcional de la Organización Internacional del Trabajo no es de extrañar que los primeros convenios sobre migración fueran realizados bajo su auspicio9

    internacionales de Derechos Civiles y Políticos y de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y los dos Protocolos Facultativos; La Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las firmas de discriminación racional; La Convención internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer; la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; la Convención sobre los derechos del Niño con dos Protocolos Facultativos y, finalmente, el último que ha entrado en vigor: la Convención Internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y sus familiares. De todos ellos, España no es parte exclusivamente del último, precisamente el relativo a los migrantes. Sobre protección internacional, vid. FERNÁNDEZ DE CASADEVANTE, C. (coord), Derecho Internacional de los Derechos humanos, 2ª ed., ed. Dilex, Madrid, 2003.

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    Solo el 18 de diciembre de 1990, se adoptó en el seno de la Asamblea General de las Naciones Unidas una resolución con el texto de un nuevo convenio de Naciones Unidas sobre los derechos de los trabajadores migratorios, sin que España sea parte y sin participación de ningún Estado miembro de la Unión Europea10

    reclutamiento justas, un proceso transparente de consultas con interlocutores sociales, reafirmar la no discriminación, y establecer la igualdad de acceso entre trabajadores locales y migrantes frente a...

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