El consentimiento del Estado al arbitraje internacional en la Ley De Promoción y Protección de Inversiones de 1999 y sus vicisitudes

Autor:Jaime Rodríguez-Arana Muñoz/José Ignacio Hernández G.
Páginas:129-196
 
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I Sobre el arbitraje internacional y promoción de inversiones

El texto del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (CIADI)1 fue adoptado por la Junta de Directores del Banco Mundial en su reunión anual celebrada en Kyoto. Japón el 10 de septiembre de 1964, con el propósito de establecer un Centro para el arreglo de disputas sobre inversiones, a los efectos de procurar la conciliación y arbitramento de controversias sobre inversiones entre los Estados contratantes y los nacionales de otros Estados contratantes. En dicha reunión, Venezuela, junto con otros Estados latinoamericanos, rechazaron la Convención, lo que no impidió que los Directores Ejecutivos del Banco Mundial el 18 de marzo de 1965, sometieran la Convención junto con un Informe a los Gobiernos de los Estados miembros para su consideración, con vista a su firma y ratificación. El resultado fue que la Convención fue adoptada y entró en vigencia el 14 de octubre de 1966 cuando llegó a ser ratificada por 20 países.

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El Gobierno de Venezuela firmó la Convención el 18 de agosto de 1993, es decir, treinta años después de que entrara en vigencia, habiendo sido aprobada el año siguiente, en 1994, mediante Ley aprobatoria por el Congreso2, la cual entró en vigencia el primero de junio de 1995, después del depósito de la ratificación efectuado el 2 de mayo de 1995.

Como se indicó en el Preámbulo de la Convención, ningún Estado contratante, por el mero hecho de la ratificación, aceptación o aprobación de esta, estará obligado sin su consentimiento a someter ninguna disputa particular a conciliación o arbitraje, de manera que adicionalmente a la ratificación de la Convención, para que un Estado esté sometido al Centro de arbitraje CIADI debe haber expresado su consentimiento por escrito. Por ello, el artículo 25.1 de la Convención en relación con la jurisdicción del CIADI, establece que esta se extiende a cualquier disputa que surja directamente de una inversión, entre un Estado contratante y un nacional de otro Estado contratante, respecto de las cuales las partes en la controversia hayan consentido por escrito en someterla al Centro.

Sobre las diversas formas del consentimiento escrito por parte de los Estados contratantes del CIADI, además de la cláusula expresa que se pueda establecer en un contrato público o del Estado, como por ejemplo en los contratos de obra pública, o en un tratado o acuerdo bilateral para la protección de inversiones (BIT), tal como se indicó en el antes mencionado Informe de los Directores Ejecutivos del 18 de marzo de 1965 «el Estado contratante en su legislación de promoción de inversiones puede ofrecer someter controversias resultantes de cierta clase de inversiones a la jurisdicción del Centro, en cuyo caso el inversionista puede dar su consentimiento mediante la aceptación por escrito de la oferta del Estado.

Y este fue precisamente el caso de Venezuela, donde además de haberse aceptado la jurisdicción del Centro CIADI en muchos tratados o convenios bilaterales de protección de inversiones, mediante la Ley de Promoción y Protección de Inversiones (en lo adelante: Ley de Inversiones) dictada por Decreto Ley n.° 356 de 13 de octubre de 19993, en su artículo 22, el Estado expresó el consentimiento del Estado para someter disputas sobre inversiones al arbitraje internacional ante el Centro CIADI, en la forma de una oferta unilateral abierta y escrita formulada a los inversionistas, sujeta a la aceptación igualmente por escrito de estos.

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Durante la primera década del siglo xxi muchos casos fueron llevados ante el Centro de Arbitraje Internacional CIADI contra Venezuela, incluso con base en la oferta de consentimiento expresada en el artículo 22 de la Ley de Inversiones4, y muchos de ellos fueron decididos por los tribunales CIA-

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DI. En particular, y específicamente en materia de jurisdicción del Centro CIADI con base en lo establecido en el ahora derogado artículo 22 de la Ley de Inversiones para fines de 2012 se habían dictado las siguientes decisiones: caso CIADI n.° ARB/07/27, Mobil Corporation, Venezuela Holdings, B.V, Mobil Cerro Negro Holding, Ltd., Mobil Venezuela de Petróleos Holdings, Inc., Mobil Cerro Negro Ltd. and Mobil Venezolana de Petróleos, Inc. vs. República Bolivariana de Venezuela, decisión en materia de Jurisdicción de 10 de junio de 2010 (caso Mobil CIADI)5; caso CIADI n.° ARB/08/15, Cemex Caracas Investments B.V. and Cemex Caracas IIInvestments B.V. vs. República Bolivariana de Venezuela, decisión en materia de Jurisdicción de 30 de diciembre de 2010 (caso Cemex CIADI)6; y caso CIADI n.° ARB/08/3, Brandes Investment Partners, LP vs. República Bolivariana de Venezuela, decisión del 2 de agosto de 2011 (caso Brandes CIADI)7. En estas tres decisiones los tribunales CIADI concluyeron que, si bien el artículo 22 de la Ley de Inversiones efectivamente contenía una obligación condicional impuesta al Estado de someterse a arbitraje internacional, lo que implicaba que en dicha norma el Estado expresó su consentimiento, sin embargo, como era posible interpretar gramaticalmente dicha norma en dos formas, ambas válidas; al resolver los casos los tribunales consideraron que no había suficiente evidencia de la intención del Estado de someter las controversias al arbitraje internacional. En definitiva, fue por falta de pruebas o evidencias que los tribunales ICSID declararon que en dichos casos no tenían Jurisdicción para conocer de las controversias.

Con posterioridad a estas tres decisiones, el 24 de enero de 2012 el gobierno de Venezuela oficialmente denunció y el Estado venezolano se retiró en forma irrevocable del Convenio CIADI, de manera que luego de recibir la notificación escrita, el Banco Mundial como depositario de la Convención notificó el hecho a todos los otros Estados contratantes. De acuerdo con el artículo 71 de la Convención, dicha denuncia comenzó a surtir efectos a los seis meses después de la recepción de la notificación de Venezuela, es decir, el 25 de julio de 2012.

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En el Comunicado oficial del Gobierno de Venezuela justificando la decisión del país de salirse del Convenio CIAD8, se mencionó que su ratificación en 1993 había sido efectuada por un «Gobierno débil» sin legitimidad popular bajo la presión de sectores económicos tradicionales que habían participado en el desmantelamiento de la soberanía nacional de Venezuela, refiriéndose sin duda al Gobierno del presidente Ramón J. Velásquez (1993-1994)9. Al contrario de dicha afirmación, este Gobierno transitorio del presidente Velásquez fue uno muy importante, que se configuró por designación del Congreso, luego de que este en junio de 1993 resolvió remover de su cargo al presidente Carlos Andrés Pérez, con el apoyo de todos los partidos políticos, a los efectos de completar el periodo constitucional de este. Dicho Gobierno de transición tuvo la importante misión de asegurar la continuidad del régimen democrático en el país y, particularmente, de la realización exitosa de las elecciones presidenciales que se realizaron en diciembre de 1993. Tal Gobierno asumió la continuidad de la conducción del Estado en medio de la grave crisis política y económica existente, teniendo para ello toda la legitimidad necesaria derivada de la Constitución. Durante este se adoptaron decisiones importantes en muchos campos10, al igual que en material de promoción y protección de inversiones, como la firma del Convenio CIADI, de acuerdo con la política general prevaleciente de atraer inversiones internacionales al país.

Por otra parte, en el «Comunicado Oficial» del Gobierno de Venezuela del 24 de enero de 2012, a los efectos de justificar la salida de Venezuela de la Convención CIADI, también se expresó que el texto del artículo 151 de la Constitución de 199911 supuestamente...

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