Voto Particular de Corte Interamericana de Derechos Humanos de 17 de Septiembre de 2003. Caso Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Serie A No. 18

Ponente:Cançado Trindade
Fecha de Resolución:17 de Septiembre de 2003
Emisor:Corte Interamericana de Derechos Humanos
Caso:Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados
Solicitante:Nicaragua

VOTO CONCURRENTE DEL JUEZ A.A. CANÇADO TRINDADE

  1. Voto a favor de la adopción de la presente Opinión Consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que constituye, a mi juicio, un significativo aporte a la evolución del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Hace cuatro años, la Corte Interamericana emitió la histórica Opinión Consultiva n. 16, sobre El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal (del 01.10.1999), verdaderamente pionera, que ha servido de inspiración para la jurisprudencia internacional in statu nascendi sobre la materia[1]. El día de hoy, en la misma línea de razonamiento orientado a las necesidades e imperativos de la protección de la persona humana, y al final de un procedimiento consultivo que ha generado la mayor movilización de toda su historia[2], la Corte Interamericana adopta otra Opinión Consultiva, de gran transcendencia y nuevamente pionera, sobre La Condición Jurídica y los Derechos de los Migrantes Indocumentados, tornándose el primer tribunal internacional a pronunciarse sobre esta materia como tema central.

  2. Aún más significativo es el hecho de que la materia tratada en la presente Opinión Consultiva, solicitada por México y adoptada por la Corte por unanimidad, es de interes directo de amplios segmentos de la población en distintas latitudes, - en realidad, de millones de seres humanos[3], - y constituye en nuestros días una preocupación legítima de toda la comunidad internacional, y - yo no me eximiría de agregar, - de la humanidad como un todo. Dada la transcendental importancia de los puntos examinados por la Corte Interamericana en la presente Opinión Consultiva, me veo en la obligación de dejar constancia, como fundamento jurídico de mi posición sobre la materia, las reflexiones que me permito desarrollar en este Voto Concurrente, particularmente en relación con los aspectos que me parecen merecer atención especial.

  3. Dichos aspectos corresponden a los que me permito así denominar: a) la civitas maxima gentium y la universalidad del género humano; b) las disparidades del mundo contemporáneo y la vulnerabilidad de los migrantes; c) la reacción de la conciencia jurídica universal; d) la construcción del derecho individual subjetivo del asilo; e) la posición y el rol de los principios generales del Derecho; f) los principios fundamentales como substratum del propio ordenamiento jurídico; g) el principio de la igualdad y la no-discriminación en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos; h) la emergencia, el contenido y el alcance del jus cogens; e i) la emergencia, el contenido y el alcance de las obligaciones erga omnes de protección (sus dimensiones horizontal y vertical). Paso a presentar mis reflexiones sobre cada uno de estos aspectos.

    1. La Civitas Maxima Gentium y la Universalidad del Género Humano.

  4. La consideración de una cuestión como la de la cual se ocupa la presente Opinión Consultiva no puede hacer abstracción de las enseñanzas de los llamados fundadores del Derecho Internacional, en cuyo pensamiento se encuentran reflexiones de notable actualidad, y de importancia para la solución jurídica inclusive de problemas contemporáneos. F. de Vitoria, por ejemplo, en su contribución pionera y decisiva para la noción de prevalencia del Estado de Derecho, sostuvo, en sus aclamadas Relecciones Teológicas (1538-1539), que el ordenamiento jurídico obliga a todos - tanto gobernados como gobernantes, y que la comunidad internacional (totus orbis) prima sobre el arbitrio de cada Estado individual[4]. En la concepción de Vitoria, el gran maestro de Salamanca, el derecho de gentes regula una comunidad internacional constituída de seres humanos organizados socialmente en Estados y coextensiva con la propia humanidad[5]; la reparación de las violaciones de derechos (humanos) refleja una necesidad internacional atendida por el derecho de gentes, con los mismos principios de justicia aplicándose tanto a los Estados como a los individuos o pueblos que los forman[6].

  5. En la visión de F.S. (autor del tratado De Legibus ac Deo Legislatore, 1612), el derecho de gentes revela la unidad y universalidad del género humano; los Estados tienen necesidad de un sistema jurídico que regule sus relaciones, como miembros de la sociedad universal[7]. Para S., el derecho de gentes abarcaba, además de las naciones y los pueblos, el género humano como un todo, y el derecho atendía a las necesidades de reglamentación de todos los pueblos y seres humanos. Tanto S. como Vitoria formularon las bases de los deberes internacionales de los Estados vis-à-vis inclusive los extranjeros, en el marco del principio general de la libertad de circulación y de las comunicaciones, a la luz de la universalidad del género humano[8]. La sociabilidad y solidaridad humanas estaban presentes en toda la construcción doctrinal y la contribución de los teólogos españoles a la formación del derecho de gentes.

  6. A su vez, la concepción del jus gentium de H.G. - cuya obra, sobre todo el De Jure Belli ac Pacis (1625), se sitúa en los orígenes del derecho internacional, como vino a ser conocida la disciplina, - estuvo siempre atenta al rol de la sociedad civil. Para Grotius, el Estado no es un fin en si mismo, sino más bien un medio para asegurar el ordenamiento social en conformidad con la inteligencia humana, de modo a perfeccionar la "sociedad común que abarca toda la humanidad"[9]. En el pensamiento grociano, toda norma jurídica - sea de derecho interno o de derecho de gentes - crea derechos y obligaciones para las personas a quienes se dirigen; la obra precursora de Grotius, ya en la primera mitad del siglo XVII, admite así la posibilidad de la protección internacional de los derechos humanos contra el propio Estado[10].

  7. Según la visión grociana, el ser humano y su bien estar ocupan posición central en el sistema de las relaciones internacionales; los patrones de justicia aplícanse vis-à-vis tanto los Estados como los individuos[11]. Para G., el derecho natural deriva de la razón humana, es un "dictado de la recta razón", e impone límites a la "conducta irrestricta de los gobernantes de los Estados"[12]. Están los Estados sometidos al Derecho, y el Derecho Internacional tiene "un fundamento objetivo, independiente y por encima de la voluntad de los Estados"[13]. Las consideraciones de justicia permean así las reglas de derecho y fomentan su evolución[14].

  8. Aún antes de Grotius, A.G. (autor de De Jure Belli, 1598) sostuvo, a finales del siglo XVI, que es el Derecho que regula la convivencia entre los miembros de la societas gentium universal[15]. S.P. (autor de De Jure Naturae et Gentium, 1672), a su vez, defendió "el sometimiento del legislador a la más alta ley de la naturaleza humana y de la razón"[16]. De su parte, C.W. (autor de Jus Gentium Methodo Scientifica Pertractatum, 1749), ponderaba que así como los individuos deben, en su asociación en el Estado, promover el bien común, a su vez el Estado tiene el deber correlativo de buscar su perfección[17].

  9. Lamentablemente, las reflexiones y la visión de los llamados fundadores del derecho internacional, que lo concebían como un sistema verdaderamente universal[18], vinieron a ser suplantadas por la emergencia del positivismo jurídico, que, sobre todo a partir del siglo XIX, personificó el Estado dotándolo de "voluntad propia", reduciendo los derechos de los seres humanos a los que el Estado a éstos "concedía". El consentimiento o la "voluntad" de los Estados (el positivismo voluntarista) se tornó el criterio predominante en el derecho internacional, negando jus standi a los individuos, a los seres humanos[19]. Esto dificultó la comprensión de la sociedad internacional, y debilitó el propio Derecho Internacional, reduciéndolo a un derecho interestatal, no más por encima sino entre Estados soberanos[20]. Las consecuencias desastrosas de esta distorsión son ampliamente conocidas.

  10. El gran legado del pensamiento jurídico de la segunda mitad del siglo XX, mediante la emergencia y evolución del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, ha sido, a mi juicio, el rescate del ser humano como sujeto del derecho tanto interno como internacional, dotado de capacidad jurídica internacional[21]. Pero este avance viene acompaãndo de nuevas necesidades de protección, a requerir nuevas respuestas por parte del propio corpus juris de protección. Es el caso, en nuestros días, de las personas afectadas por los problemas planteados en el presente procedimiento consultivo ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

  11. Para hacer frente a estos problemas, entiendo que se debe presente el valioso legado de los fundadores del Derecho Internacional. Ya en la época de la elaboración y divulgación de las obras clásicas de F. Vitoria y F. Suárez (supra), el jus gentium se había liberado de sus orígenes de derecho privado (del derecho romano), para aplicarse universalmente a todos los seres humanos: la societas gentium era expresión de la unidad fundamental del género humano, formando una verdadera societas ac communicatio, por cuanto ningún Estado era autosuficiente[22]. El nuevo jus gentium, así concebido inclusive para atender a las necesidades humanas, abrió camino para la concepción de un derecho internacional universal[23].

  12. Pasó a prevalecer la creencia - expresada en la obra de H. Grotius - de que era posible captar el contenido de ese derecho por medio de la razón: el derecho natural, del cual derivaba el derecho de gentes, era un dictado de la razón[24]. En el marco de la nueva concepción universalista se afirmó, a partir de F. Vitoria, el jus communicationis, erigiendo la libertad de movimiento y de intercambio comercial como uno de los pilares de la propia comunidad internacional[25]. Los controles de ingreso de extranjeros sólo se manifestaron en época histórica bien más reciente (cf. párr. 35, infra) , a la par de los grandes flujos migratorios y del desarrollo del...

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