El concepto (jurídico-penal) de secreto empresarial

• Author: Albert Estrada i Cuadras
• Pages: 51-138

CAPÍTULO III

EL CONCEPTO (JURÍDICO-PENAL)

DE SECRETO EMPRESARIAL

En las siguientes páginas se procede a analizar críticamente los requi-

sitos que doctrina y jurisprudencia han barajado como configuradores del

concepto de secreto empresarial en nuestro país y en los dos tomados como

referencia. Entre ellos cabe citar los siguientes: a) que la información esté

relacionada con una determinada empresa, con la actividad empresarial de

una determinada empresa o, simplemente, con una actividad empresarial

(apdo. 1); b) que la información sea secreta (apdo. 2); c) que exista un inte-

rés objetivo en el mantenimiento de la reserva de la información (apdo. 3);

d) que el legítimo titular de la información tenga la voluntad de mantenerla

bajo reserva (apdo. 4); e) que la información sea detentada en régimen de

exclusividad por el legítimo titular (apdo. 5); f) que la información sea o haya

sido utilizada por quien reclama protección (apdo. 6); g) que se hayan adop-

tado medidas de protección del carácter secreto de la información (apdo. 7).

El análisis crítico sienta las bases para la formulación de una propuesta

de definición del concepto de secreto empresarial, así como la fijación de

criterios de relevancia penal de la información (apdo. 8). Antes, empero,

resulta necesario abordar una serie de cuestiones previas de carácter termi-

nológico.

El Derecho español vigente utiliza diferentes términos a la hora de re-

ferirse a información empresarial con valor competitivo no explotada en

régimen de propiedad intelectual o industrial. A mero título de ejemplo,

la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto de Sociedades, en su

art. 35.2.b).3.ª, relativo a las deducciones por innovaciones tecnológicas, uti-

liza el término «know-how». Por su parte, el art. 140 del Real Decreto Legis-

lativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido

de la Ley de Contratos del Sector Público, habla de «secretos técnicos o

comerciales». El Código Penal, en la sección relativa a los delitos contra

el mercado y los consumidores, recurre al término «secreto de empresa»

para referirse al objeto de protección de los delitos previstos en sus arts. 278

a 280 CP. La Ley 3/1991, de 3 de enero, de Competencia Desleal (LCD, en

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adelante), se refiere a los «secretos industriales» y a los «secretos empresaria-

les» a la hora de tipificar en sus arts. 13 y 14 las conductas de acceso, uso o

revelación ilegítima de este tipo de información como actos de competencia

desleal. Recientemente, la Directiva (UE) 2016/943, de 8 de junio, utiliza el

dúo «secreto comercial» para hacer referencia a la información objeto de

protección.

La disparidad terminológica existente obliga a ser cauteloso en el empleo

de los distintos términos al uso. Las diferencias no son de mera etiqueta y, en

la mayoría de los casos, ni el contenido de los propios términos individual-

mente considerados es pacífico. Sin embargo, una parte importante de la doc-

trina a menudo emplea algunos de ellos de forma indistinta. Esto es lo que

sucede, por ejemplo, con los términos know-how y secreto empresarial, los

cuales son considerados equivalentes por un buen número de autores. O con

el concepto de secreto industrial, que un sector de la doctrina ha interpretado

en sentido amplio para abarcar en él a la información de naturaleza comer-

cial, eliminando, así, las diferencias con el concepto de secreto empresarial.

Tradicionalmente, la información reservada con valor empresarial se ha

clasificado en dos grupos: la de carácter comercial (secretos comerciales)

y la de carácter técnico-industrial (secretos industriales). Por su parte, el

concepto de secreto empresarial o de empresa se ha empleado como el con-

cepto genérico que engloba a ambos tipos de información. En España, no

obstante, un sector importante de la doctrina penal ha interpretado de for-

ma extensiva el término «secreto industrial». Desde el Código Penal de 1848

hasta el vigente, de 1995, el objeto de protección de los delitos de espionaje

y revelación desleal fueron los secretos de la industria. Si bien históricamente

la expresión fue interpretada, especialmente en el ámbito jurídico-penal, de

manera estricta, entendiendo por tales tan solo los referidos al ámbito técni-

co-productivo 1, a finales de los años setenta se alzaron algunas voces a favor

de una interpretación extensiva del concepto de «secreto industrial» que

englobara, también, a los de carácter comercial 2. La transformación y pro-

gresiva modernización de la economía española, en la que el sector servicios

tomaba un papel cada vez más importante, obligaba a ensanchar el objeto

de protección de los delitos de espionaje y revelación desleal de los arts. 497

a 499 CP 73 para incluir en ellos la información relevante para este nuevo

1 En este sentido véanse LANDROVE DÍAZ, «Descubrimiento y revelación de secretos», en

AAVV, III Jornadas de profesores de Derecho penal, 1976, p. 205; RODRÍGUEZ DEVESA/SERRANO

GÓMEZ, Derecho penal español. Parte especial, 17.ª ed., 1994, p. 336; MUÑOZ CONDE, Derecho penal.

Parte especial, 7.ª ed., 1988, p. 148; QUERALT JIMÉNEZ, Derecho penal español. Parte especial, 1987,

vol. 1, p. 210; SERRANO-PIEDECASAS, ADPCP (43), 1990, p. 873. Desde el ámbito jurídico-privado,

véase GÓMEZ SEGADE, El secreto industrial (Know-how). Concepto y protección, 1974, pp. 46-63,

362-370.

2 El primero en proponer una interpretación extensiva del concepto de secreto de industria

fue BAJO FERNÁNDEZ, Derecho penal económico, 1978, pp. 296-297. Le sigue TERRADILLOS BASOCO,

Derecho penal de la empresa, 1995, p. 169.

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El concepto (jurídico-penal) de secreto empresarial

sector. De este modo, el concepto de secreto industrial quedaba equiparado

al de secreto empresarial.

Por su parte, el término know-how, procedente de la expresión inglesa

«knowledge how to do it» 3 , fue inicialmente utilizado para designar aquellos

conocimientos relativos al uso o explotación de una invención, no consti-

tutivos de esta que, si bien no constaban en la descripción pública de la

patente, permitían usarla o explotarla de manera mucho más eficiente 4. Sin

embargo, con el paso del tiempo, se ha ido ensanchando su significado para

abarcar todo tipo de información empresarialmente relevante y susceptible

de transmisión. Así, y a pesar de que no siempre ha sido cuestión pacífica 5,

actualmente se consideran subsumibles bajo este concepto tanto los secretos

comerciales como los industriales, de modo que una parte importante de

la doctrina considera este concepto equivalente al de secreto empresarial 6.

No obstante, la doctrina más especializada insiste en distinguir ambos con-

ceptos, pues el de know-how lo consideran más amplio. Entre su contenido

incluyen incluso información no secreta 7, en aras de favorecer una mayor

fluidez en la transferencia de tecnología 8, 9.

Ante esta diversidad terminológica y semántica parece importante, pues,

emplear con cautela los diferentes términos al uso para referirse a la infor-

3 DESSEMONTET, The legal protection of know-how in the USA, 2.ª ed., 1976, pp. 15 y ss.

4 GÓMEZ SEGADE, El secreto industrial (know-how). Concepto y protección, 1974, pp. 137-143,

p. 138.

5 Con referencias en este sentido FISCHER, «Das Know-how», GRUR Int (7), 1970, p. 240;

GAUL, NZA (7), 1988, p. 227. En España defendió inicialmente esta posición GÓMEZ SEGADE, El

secreto industrial (Know-how). Concepto y protección, 1974, pp. 159-163. Poco más tarde cambió,

no obstante, su opinión e hizo extensivo el uso del término para la información comercial: Id., Actas

de Derecho Industrial (7), 1981, pp. 208-209.

6 En este sentido, en España, MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, Delitos relativos al secreto de empresa,

2010, p. 27; MORÓN LERMA, El Secreto de Empresa: Protección Penal y Retos que Plantea ante las

Nuevas Tecnologías, 2002, pp. 54 y ss., 187-295, 294 y s.; LLOBREGAT HURTADO, La protección del

secreto empresarial en el marco del Derecho de la competencia, 1999, pp. 48-60, pp. 54-60; GALÁN

CORONA en LH-José Girón Tena, 1991, pp. 426-427; MASSAGUER FUENTES, El contrato de licencia

de Know-how, 1989, p. 35 nota 1. En Alemania, HARTE/HENNING/HARTE-BAVENDAMM, 3.ª ed.,

2013, vor §§ 17-19, passim; ACHENBACH/RANSIEK/EBERT-WEIDENFELLER, HdbWirtStrfR, 3.ª ed.,

2012, passim; ANN, GRUR (1), 2007, pp. 39-43; WESTERMANN, Handbuch Know-how-Schutz, 2007,

pp. 2-4; HeidelbgKommWettR/KOTTHOFF/GABEL, 2.ª ed., 2005, § 17 passim; SALGER/BREITFELD,

BB (3), 2005, pp. 154-158.

7 Así MEILI, Der Schutz von Know-how nach Schweizerischem und Internationalem Recht - An-

passungsbedarf nach dem TRIPS-Abkommens?, 2000, pp. 4-18; STUMPF, Der Know-How-Vertrag,

3.ª ed., 1977, p. 27; KRASSER, GRUR, 1970, pp. 588, 597; FISCHER, GRUR Int (7), 1970, pp. 240-

241. En España, SERRANO-PIEDECASAS, ADPCP (43), 1990, pp. 867-873.

8 Expresamente en este sentido GAUL/BARTENBACH, Patentlizenz- und Know-how-Vertrag,

3.ª ed., 1993, p. Q 2-3.

9 Distingue entre los conceptos de «secreto empresarial» y «know-how», aunque considera al

primero más amplio que el segundo: SERRANO-PIEDECASAS FERNÁNDEZ, «El know-how y el secreto

de empresa», en Id./DEMETRIO CRESPO (dirs.), Cuestiones actuales de Derecho penal empresarial,

2010, p. 312.