El concepto de 'derecho consuetudinario vivo' revisitado

• Pages: 55-81
• Author: Anthony C. Diala

CAPÍTULO 3. EL CONCEPTO DE ‘DERECHO CONSUETUDINARIO

VIVO’ REVISITADO1

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University of the Western Cape, Sudáfrica

Bayreuth Academy of Advanced African Studies, Alemania

3.1. Introducción

En 2017, critiqué la clasicación del derecho consuetudinario africano

en versiones “ociales” y “vivas” (Diala 2017, 143). Acusé a la conceptualización

del derecho consuetudinario vivo “de una ambigüedad alarmante, que se pone de

maniesto en la incapacidad de los estudiosos para dar cuenta adecuadamente de

su exibilidad y de su surgimiento” (Diala 2017, 143). Haciendo hincapié en la

coexistencia de ordenamientos jurídicos, redení el derecho consuetudinario vivo

como “el derecho que surge de la adaptación de las costumbres de la gente a los

cambios socioeconómicos” (Diala 2017, 155). A juzgar por las reacciones aca-

démicas, mi crítica parece haber sido bien recibida

2

. Sin embargo, mis ideas han

cambiado desde entonces. Ya no creo en el concepto de derecho consuetudinario

vivo. En este capítulo, presento una visión diferente de los derechos africanos, que

pretende volver a caracterizar los tipos de órdenes normativos que operan en el

sur del Sáhara. Más ambiciosamente, pretendo hacer una modesta contribución al

1 La traducción del capítulo, del original en inglés al español, ha sido llevada a cabo por Josep Ca-

ñabate Pérez (Universitat Autònoma de Barcelona) y Marc H. Vallés (Universitat Autònoma de Barcelona).

2 Para una ligera excepción, véase Werbner Y Werbner (2020, 28).

Anthony C. Diala

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signicado teórico del derecho. Hasta ahora, las tentativas académicas de denir

el derecho se han esforzado por explicar su contenido normativo, especialmente

su aparición. Al aportar este eslabón perdido en la conceptualización del Derecho,

ofrezco una denición general que podría decirse que establece la distinción más

clara hasta la fecha entre el Derecho y los meros hábitos sociales. Posiblemente

mi planteamiento se exprese mejor en una revista especializada en el derecho no

estatal. Tal vez debería haberlo hecho antes; pero he aquí el momento.

Para que quede claro, nunca he creído en la etiqueta de “derecho con-

suetudinario ocial”. Aunque mantengo algunos aspectos de mi crítica a esta

etiqueta y mi descripción del pluralismo jurídico en África, ya no creo que el

término “derecho consuetudinario vivo” sirva para nada. Entiendo que a algunos

académicos les encante utilizarlo. Puede que les resulte atractivo para su percep-

ción de las leyes africanas. Pero por las razones que explico a lo largo de este

capítulo, considero que el “derecho consuetudinario vivo” es una descripción falaz

y peyorativa de la normatividad africana. No sólo es peyorativa, sino que también

desvía la atención de los resultados conductuales de las interacciones entre los or-

denamientos jurídicos africanos y las fuerzas socioeconómicas de la modernidad

contemporánea. Basándose en la revisión de la literatura, en evidencias de campo

de costumbres africanas en varios países y, me atrevería a añadir, en una buena

dosis de sentido común, este capítulo justicará por qué debería abandonarse la

expresión “derecho consuetudinario vivo”. ¿Por qué es necesaria esta justicación?

El derecho consuetudinario vivo es un producto del colonialismo. Surgió

de los estudios de género realizados por el Proyecto “Women and Law in Southern

Africa” (WLSA) a nales de la década de 1980, que revelaron divergencias entre

las costumbres observadas por las comunidades rurales y las reconocidas en los

tribunales estatales. En resumen, algunas de las costumbres reconocidas por el

Estado no estaban en sintonía con las normas precoloniales de la población.

Aunque el hallazgo de campo de la WLSA es deprimente por el perjuicio que

causa a las mujeres el reconocimiento judicial de costumbres anticuadas, no tiene

nada de sorprendente. Sólo un estudioso del derecho de otro planeta puede no

saber que la colonización europea de África condujo a la imposición de sistemas

jurídicos extranjeros en el continente. Esta imposición tuvo consecuencias nor-

mativas. Signicativamente, las leyes impuestas mutaron en derechos legislados o

estatales y coexisten con los derechos indígenas en una relación desigual conocida

como pluralismo jurídico. Conceptualmente, el pluralismo jurídico es la coe-

xistencia de órdenes normativos en una misma población o ámbito social. Uno

de los trabajos seminales sobre el tema lo denió “como una situación en la que

coexisten dos ordenamientos jurídicos en un mismo campo social” (Merry 1988,