Hacia una nueva concepción del art. 93 de la constitución: comentario a la declaración 1/2004 del trib. constitucional

• Author: José Martín/Pérez de Nanclares
• Position: Catedrático de Derecho Internacional Público de la Universidad de La Rioja/Titular de la cátedra Jean Monnet de Derecho Comunitario Europeo
• Pages: 799-818

Este trabajo se inserta dentro de un proyecto de investigación más amplio financiado por el Gobierno de La Rioja (ANGI 22/2005).

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I Aspectos generales

Con la firma en Roma el 29 de octubre de 2004 del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa ¹ quedó despejado el camino para que, conforme a lo previsto en el propio texto, el Tratado fuese «ratificado por las Altas Partes contratantes, de conformidad con sus respectivas normas constitucionales» (art. III-447.1). Se abrió, con ello, un proceso que, en el mejor de los supuestos imaginables, tenía en mente que el Tratado entrase en vigor el 1 de noviembre de 2006, siempre, eso sí, que antes se hubiesen «depositado todos los instrumentos de ratificación».

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De producirse algún retraso, la entrada en vigor del mismo se diferiría hasta «el primer día del segundo mes siguiente al del depósito del instrumento de ratificación del último Estado signatario que cumpla dicha formalidad» (art. IV-447.2). Y en el peor de los escenarios posibles -que es precisamente en la situación en la que nos encontramos en la actualidad tras los «no» en los referenda de Francia y Países Bajos- nos confrontaría con la búsqueda de una salida airosa a la falta de ratificación por alguno o algunos de los 25 Estados miembros de la Unión Europea, sea con la ayuda de la opaca e indeterminada Declaración 30 ² o sea, como parece más probable en situaciones de crisis como la actual, recurriendo a las reglas tradicionales del Derecho internacional público.

Sin embargo, diversos Estados miembros, entre los que se encuentra España junto a otros 12 Estados, ya han procedido a ratificar conforme a sus normas constitucionales internas el referido Tratado. En concreto, el Gobierno español, al margen de lo estrictamente previsto por el artículo 93 de la Constitución española como procedimiento ad hoc para canalizar la autorización para la celebración de este Tratado Constitucional ³, decidió hacer uso de la posibilidad que brinda el artículo 92 de nuestra Constitución ⁴ y convocó un referéndum consultivo que se celebró el pasado 20 de febrero. Nos convertimos, así, en el primer Estado de la Unión Europea que acudió a las urnas -probablemente con una cierta precipitación innecesaria- para dar su respaldo al Tratado Constitucional ⁵.

Esta decisión de convocar un referéndum vino acompañada, haciendo uso de la posibilidad prevista en el artículo 95.2 de la Constitución ⁶, de una petición del Gobierno dirigida al Tribunal Constitucional en forma de cuatro preguntas bien precisas para que declarase si existía o no contradicción entre el Tratado Constitucional yPage 801 la Constitución española ⁷ de la que en realidad no fue en absoluto ajeno el controvertido dictamen anterior del Consejo de Estado ⁸.

El Tribunal Constitucional, con una celeridad tan inusitada como necesaria en la delicada situación que se había creado al existir una fecha ya establecida para celebrar el referéndum ⁹, dictó en apenas cinco semanas ¹⁰ -el 13 de diciembre de 2004- la Declaración 1/2004 ¹¹ a la que ahora dedicamos estas reflexiones iniciales y en la que, como veremos, consideró que no había contradicción alguna entre el Tratado Constitucional y la Constitución Española.

El valor y el significado de esta Declaración excede, con todo, a la mera respuesta a estas preguntas, cuestión ya de por sí notable. La argumentación empleada para llegar a esas relevantes conclusiones merece en algunos de sus aspectos -en especial el referido al alcance del artículo 93 de la Constitución Española- una atenta mirada. Para ello, prescindiendo en esta sede de un análisis exhaustivo de la Declaración ¹² y dejando dePage 802 lado múltiples cuestiones conexas ¹³, merece la pena detenerse brevemente en la difícil tesitura a la que se enfrentaba el Tribunal Constitucional (II) antes de centrarnos con cierto detenimiento en el inesperado giro copernicano que representa esta Declaración respecto a la jurisprudencia constitucional anterior a propósito de la concepción del artículo 93 (III) y concluir que por fin nuestro Tribunal Constitucional parece haber encontrado su papel en el ámbito del Derecho comunitario europeo (IV).

II La difícil tesitura del Tribunal Constitucional

Desde el mismo momento en que el Gobierno decidió utilizar la vía del artículo 95.2 y solicitar al Tribunal Constitucional un pronunciamiento sobre la existencia de contradicción entre el texto constitucional europeo y el nacional, el Tribunal Constitucional se encontró, en efecto, en una difícil tesitura. En este sentido, si el Tribunal Constitucional mantenía su anterior posición y declaraba la existencia de contradicción entre ambos textos normativos y la insuficiencia del artículo 93 para autorizar la celebración del Tratado Constitucional, perdería buena parte de su sentido el referéndum que se había convocado para el 20 de febrero y abriría además un proceso de reforma constitucional (bien a través del artículo 167 o del 168) que se anticiparía -y hasta distorsionaría- a las reformas ya anunciadas en otras materias en el debate dePage 803 investidura del actual Presidente del Gobierno ¹⁴. Por otro lado, si el Tribunal Constitucional aceptaba definitivamente la función material propia del artículo 93, rompería de manera abrupta con su anterior concepción restringida de este precepto y, a la postre, colisionaría también en cierto sentido con el ya citado Dictamen emitido por el Consejo de Estado en esa misma materia.

En este sentido, no está de más a este respecto tener presente que la Declaración 1/1992, dictada a propósito del Tratado de Maastricht y que exigió la reforma del artículo 13.2 de la Constitución Española a propósito del derecho de sufragio pasivo de los ciudadanos de Estados miembros de la Unión Europea, fue -a nuestro entender con razón- objeto de severas críticas. Hasta el punto de llegarse a considerar por un sector doctrinal, tras un exhaustivo y medido análisis, que «en la primera aparición en escena constitucional del artículo 95 su fiel guardián no entendió la trama de este precepto de la Constitución» ¹⁵. Ello probablemente derivaba, entre otros aspectos, de que el Tribunal Constitucional era en el fondo rehén de la miope concepción del artículo 93 que desarrolló en su desafortunada Sentencia 28/1991, de 14 de febrero, y de la que hasta ahora todavía no se había logrado librar de manera clara ¹⁶, si bien en la práctica sí podría constatarse desde algún tiempo un discreto y progresivo alejamiento de sus trasnochadas posiciones iniciales ¹⁷ constituyendo la reciente Sentencia 58/2004 un buen botón de muestra ¹⁸.

En otro orden de cosas, como ya hemos apuntado, también parece fuera de toda duda posible que en la decisión gubernamental de solicitar la referida Declaración al Tribunal Constitucional influyó decisivamente el controvertido dictamen del Consejo de Estado de 21 de octubre de 2004 ¹⁹. De hecho, el Alto Órgano consultivo recomendóPage 804 expresamente -«estima oportuno y conveniente»- que el Gobierno hiciera uso de la facultad prevista en el artículo 95.2 de la Constitución Española para que el Tribunal Constitucional declarase si existe o no contradicción entre el Tratado Constitucional y la Constitución Española ²⁰. En concreto, consideraba que el principio de primacía expresamente recogido en el Tratado Constitucional (art. I-6) podía entrar en colisión con la consideración de la Constitución Española como norma suprema de nuestro ordenamiento jurídico ²¹. Además de esta recomendación, el dictamen del máximo órgano consultivo del Estado también contenía una propuesta para el supuesto que el Tribunal Constitucional «declarara la existencia de antinomia o contradicción irreductible por vía de interpretación» y resultara necesario proceder a una reforma constitucional de conformidad con los procedimientos establecidos constitucionalmente al respecto. En este sentido, el Consejo de Estado se manifestó partidario, «para salvar en este caso y pro futuro eventuales problemas de compatibilidad entre la Constitución el Derecho comunitario», de la adopción de «una cláusula de integración que incorpore un mecanismo que por sí solo y en sí mismo permita -con los límites de intangibilidad que se estimen irrenunciables, con los objetivos o con los requisitos formales agravados que se consideren necesarios- una apertura general del ordenamiento español al Derecho comunitario y, en su virtud, se reconozca apriorísticamente la constitucionalidad de dicho ordenamiento» ²².

En todo caso, sea como fuere, el Tribunal Constitucional tenía una segunda oportunidad para pronunciarse explícitamente sobre su concepción respecto al artículo 93 de la Constitución. La alternativa era clara. O bien mantenía su rígida jurisprudencia de la Declaración 1/1992 con un visión extremadamente restringida del artículo 93 o bien, según había propuesto desde hace tiempo un relevante sector doctrinal, optaba por una nueva concepción que superara definitivamente la dimensión meramente procedimental del artículo 93 para entender que su utilización provoca también una plena aceptación de las consecuencias que conlleva la participación de España en la Unión Europea; también, por tanto, de los principios propios del ordenamiento jurídicoPage 805 comunitario, con el de la...