Voto Particular de Corte Interamericana de Derechos Humanos de 17 de Junio de 2005. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Serie C No. 125

Ponente:Fogel
Fecha de Resolución:17 de Junio de 2005
Emisor:Corte Interamericana de Derechos Humanos
Caso:Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay
Acto:Fondo Reparaciones y Costas
Solicitante:Perú

VOTO PARCIALMENTE CONCURRENTE Y PARCIALMENTE DISIDENTE DEL JUEZ R.F.

He participado en el pronunciamiento de la sentencia dictada por la Corte en el caso Yakye Axa, y he disentido de algunos puntos resolutivos de la misma, en base a los fundamentos expuestos en las deliberaciones, y que comprendieron las siguientes consideraciones:

  1. La Comunidad indígena Yakye Axa hace parte de la parcialidad C. y pertenece al pueblo Enxet-Lengua. El pueblo Enxet es un pueblo nómada de cazadores, recolectores, horticultores y pastores; la Comunidad Yakye Axa está conformada por una cantidad variable de familias, que llegaban a 28 durante el relevamiento del Censo Indígena del 2002, y a 57 en 1993[1].En los hechos descritos por la Comisión y por los Representante de la presuntas víctimas se consigna que la comunidad está integrada por 57 familias, algunas de las cuales se encuentran viviendo en el asentamiento El Estribo o en lugares adyacentes a las fincas reclamadas. El asentamiento El Estribo cuenta con 27.741 has. y cuenta con una población de 266 familias, conforme al Censo Indígena del 2002.

  2. Los Chanawatsan, una parcialidad Enxet-Lengua ocuparon tradicionalmente el territorio delimitado por el Río Verde al Norte, el Río Montelindo al Sur, el Río Paraguay al Este, y una franja paralela a este río a unos 70 kilómetros tierras adentro del Chaco. Los Chanawatsan, así como los otros grupos Enxet son cazadores, recolectores, horticultores y pastores.

  3. Con la intensificación de la ocupación económica del bajo Chaco desde principios del siglo XX se fueron constituyendo establecimientos ganaderos en el territorio tradicional de los Chanawatsan. En uno de esos establecimientos o estancias, L.V., fueron censados en 1978, por la Misión Anglicana, 47 indígenas pertenecientes hoy a la Comunidad Yakye Axa[2].

  4. Debido a las penosas condiciones de vida en la estancia Loma Verde la Comunidad se traslada a la Estancia El Estribo en 1986[3].El traslado no fue compulsivo y en el mismo no participó el Estado. En su nuevo asentamiento, en el Estribo, la comunidad no pudo superar las carencias propias de la pobreza extrema, y decidió, en 1996, regresar a las inmediaciones de la Estancia Loma Verde, parte de su territorio ancestral, estableciéndose al costado de la ruta Pozo Colorado - Concepción, en las inmediaciones del kilómetro 80.

  5. En el asentamiento improvisado por la comunidad, en plena vía pública entre la ruta y la alambrada de la Estancia, no es posible construir infraestructura sanitaria básica, y las posibilidades de prestación de servicios sociales básicos está muy restringida por las condiciones físicas del asentamiento con severas limitaciones[4]. En el espacio en cuestión no puede desarrollarse actividad productiva alguna, y en general el mismo no permite condiciones de vida aceptables.

  6. El 10 de diciembre de 2001 el Poder Ejecutivo reconoció, conforme a las disposiciones de Ley 904/81, la personería jurídica a la “Comunidad Yakye Axa, asentada en el Distrito de Pozo Colorado, Departamento de Presidente Hayes”[5], quedando la misma habilitada para gestionar tierras fiscales o del dominio privado.

  7. En 1993 se da inicio al Expediente “El Estribo –Pozo Colorado- Comunidad indígena Yakye Axa s/legalización de tierras, 15.000 has”. En ese Expediente el IBR declaró que no podía solicitar la expropiación porque las propiedades reivindicadas estaban racionalmente explotadas. Los propietarios de las propiedades en cuestión se negaron a venderlas.

  8. Agotadas las gestiones en sede administrativa, la Comunidad gestiona ante el Congreso Nacional la expropiación de 18.189 has. de la Estancia Loma Verde; el proyecto de Ley de expropiación, fue retirado el 28 de noviembre de 2000. Posteriormente el Poder Ejecutivo presentó al Congreso Nacional, el 30 de Enero del 2002 otro proyecto de Ley para expropiar 7.901 has de la misma Estancia Loma Verde, que fue rechazado por el Senado en uso de sus facultades constitucionalmente establecidas.

  9. Las condiciones del asentamiento improvisado de la Comunidad peticionaria acentuó la situación de riesgo y vulnerabilidad de la comunidad, por la privación de sus medios tradicionales de subsistencia y por dificultades objetivas para que el Estado pueda proporcionar a la comunidad los factores protectores en relación a los riesgos que enfrentan sus miembros para asegurar las condiciones mínimas de vida[6].

    En ese contexto, en poco menos de seis años se reporta el fallecimiento de siete indígenas en el asentamiento mismo. En base a su exposición de hechos la Comisión alega que el Estado de Paraguay ha incumplido la obligación de garantizar el derecho a la vida consagrado en el artículo 4 en relación con el artículo 1(1) de la Convención Americana, en perjuicio de la Comunidad indígena Yakye Axa[7].

    En la contestación de la demanda el Estado de Paraguay rechaza la acusación mencionada, se allana a la pretensión de los representantes de las supuestas víctimas de recurrir a un peritaje con respecto a las causas de los fallecimientos en cuestión, y señala que el reclamo no se ha planteado en el sistema judicial nacional[8].

  10. En cuanto a los fundamentos de derecho, debe tenerse presente que la Corte Interamericana, en ejercicio de su jurisdicción contenciosa, debe interpretar las disposiciones de la Convención Americana, conforme a las normas de ese instrumento y a las demás que pudieran ser invocadas en el marco del régimen jurídico de los Tratados pertinentes. En este sentido el artículo 31.1 de la Convención de Viena sobre los Tratados establece: “Un Tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del Tratado en el contexto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin”. El objeto y fin de la Convención Americana apuntan al reconocimiento de la dignidad humana y a la necesidad de proteger a las personas asegurando sus derechos fundamentales, incluyendo el desarrollo de los mismos.

    La Corte Interamericana hizo notar que

    al dar interpretación a un Tratado no solo se toman en cuenta los acuerdos e instrumentos formalmente relacionados con éste (....), sino también el sistema dentro del cual inscribe

    , citando a la Corte Internacional de Justicia cuando ésta sostiene que “un instrumento internacional debe ser interpretado y aplicado en el marco del conjunto del sistema jurídico en el momento en que se aplica la interpretación (Legal Consequences for States of the Continued Presence of South Africa in Namibia (South West Africa), notwhtihstanding Security Council Resolution 276 (1970), A.O., I.C.J Reports 1971, pág. 16 ad 31)[9].

  11. En relación con la alegada violación del artículo 21 de la Convención Americana, entiendo tal como la Corte lo ha consagrado, que el derecho de propiedad no puede interpretarse aisladamente sino más bien tomando en consideración el conjunto del sistema jurídico en el que opera, tomando en cuenta el derecho nacional y el internacional[10].

    En este mismo sentido el Convenio Nº 169 sobre Pueblos Indígenas y T. en Países Independientes, en su artículo 8.1 establece:

    Al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados deberán tomarse debidamente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario

    y en artículo 8.2 señala: “Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicación de este principio”[11].

  12. La Constitución Nacional garantiza la propiedad privada --individual y corporativa-- y la propiedad comunitaria a la que tienen derecho los pueblos indígenas; el artículo 63 reconoce y garantiza el derecho de los pueblos indígenas a preservar y desarrollar su identidad étnica en el respectivo hábitat. Además el artículo 64 de esta Constitución señala que:

    Los pueblos indígenas tienen derecho a la propiedad comunitaria de la tierra, en extensión y calidad suficiente para la conservación y el desarrollo de sus formas peculiares de vida. El Estado les proveerá gratuitamente de estas tierras, las cuales serán inembargables, indivisibles, intransferibles, imprescriptibles, no susceptibles de garantizar obligaciones contractuales ni de ser arrendadas; asimismo, estarán exentas de tributo.

    Se prohíbe la remoción o traslado de su hábitat sin el expreso consentimiento de los mismos.

  13. A su vez la Convención Americana, sobre el derecho a la propiedad privada establece que:

  14. Toda persona tiene el derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social.

  15. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos según las formas establecidas por la Ley.

  16. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotación del hombre por el hombre, deben ser prohibidos por la Ley.

    El artículo 109 de la Constitución Nacional establece que:

    Se garantiza la propiedad privada, cuyo contenido y límites serán establecidos por la ley, atendiendo a su función económica y social, a fin de hacerla accesible para todos.

    La propiedad privada es inviolable.

    Nadie puede ser privado de su propiedad sino en virtud de sentencia judicial, pero se admite la expropiación por causa de utilidad pública o de interés social, que será determinada en cada caso por la ley. Esta garantizará el previo pago de una justa indemnización, establecida convencionalmente o por sentencia judicial, salvo los latifundios improductivos destinados a la reforma agraria, conforme con el procedimiento para las expropiaciones a establecerse por ley.

  17. Los sujetos amparados por el derecho a la propiedad privada incluyen tanto a los indígenas de la comunidad Yakye Axa...

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