Extranjería y Coherencia (Acotaciones a Rafael de Asís)

AutorRicardo García Manrique
Cargo del AutorUniversidad de Barcelona
Páginas229-238

    ASÍS, R. DE, "Hacia una nueva generalización de los derechos. Un intento de hacer coherente a la teoría de los derechos", en este mismo libro. Las ponencias de Ricard Zapata-Barrero y Ana María López Sala también me han ilustrado en la preparación de esta comunicación, aunque no se ocupe directamente de ellas. [Los textos de las tres ponencias, con las correspondientes modificaciones que los autores consideraron oportuno realizar, forman los capítulos 2, 5 y 4, respectivamente, de este libro. Nota del editor].

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En este trabajo presento unos cuantos comentarios breves suscitados por la lectura de la ponencia de Rafael de Asís, con el fin de contribuir a un posible debate. Las dos ideas básicas que defiende aparecen enunciadas en el primer párrafo: primera, "exigencia de retomar el discurso histórico de la generalización de los derechos y proyectarlo en el momento presente"; y segunda, "exigencia de demandar no sólo una legislación coherente con la idea de los derechos, sino también una teoría de los derechos coherente". En realidad, si lo he entendido bien, el título une ambas ideas en una sola: una teoría de los derechos coherente debe promover la generalización de los derechos. Creo estar de acuerdo con él, pero para estar seguro de ello expongo aquí algunas acotaciones a su idea. En síntesis, mi intención es indagar lo que supone una teoría de los derechos humanos coherente, en particular en relación con los derechos de los extranjeros.

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1. Una teoría moral de los derechos humanos

Sobre los derechos humanos pueden formularse teorías de tipo muy diferente: históricas, sociológicas, jurídicas y filosóficas1. Entiendo que Rafael de Asís se refiere a estas últimas, y en particular a las teorías morales, que son teorías acerca del derecho que debe ser y no acerca del derecho que es o acerca de otras cosas. Esto es, entiendo que se refiere a teorías acerca de la moralidad que debe inspirar el derecho2. Siendo así, habrá que convenir que una teoría tal no puede estar limitada por el derecho que es, puesto que su función es precisamente establecer cómo debe ser el derecho. Sin embargo, podría ser que una teoría de los derechos sí tuviera ciertos límites, si tenemos en cuenta que se trata de una teoría moral con la siguiente peculiaridad: pretende orientar el derecho positivo (luego supone la existencia de éste). Abordaré estos posibles límites al final porque no afectan a lo que viene a continuación.

2. Presupuestos de una teoría de los derechos humanos

Asumo como no discutibles al menos los siguientes presupuestos, que funcionan a modo de axiomas de la teoría. Es posible que unos puedan deducirse de otros.

i) El objetivo de los derechos humanos es permitir y fomentar la autorrealización moral individual de todos los seres humanos por igual3. Este objetivo puede especificarse así: "igualdad de todos los seres humanos en los recursos adecuados para satisfacer las necesidades básicas de forma que permitan a todos y cada uno desarrollar de forma equiparablemente autónoma y libre su propio plan de vida"4.

ii) El titular de los derechos humanos es todo ser humano.

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iii) Tener un derecho es estar situado en una posición normativa particularmente fuerte, en el sentido de que contra ella no valen consideraciones de interés general5.

Si se aceptan estos presupuestos, creo que deben aceptarse también las siguientes tres consecuencias (párrafos 3, 4 y 5):

3. Supresión de la distinción nacional-extranjero

Para una teoría de los derechos humanos, esta distinción no debe ser relevante6. Los derechos humanos son atribuidos a todos los seres humanos, a salvo de los derechos humanos específicos, vinculados con necesidades básicas específicas; pero la nacionalidad no genera necesidades básicas específicas ni el proceso de especificación está vinculado históricamente con esta cuestión. En ocasiones se sostiene que la distinción nacional-extranjero es una consecuencia necesaria derivada de la existencia del Estado7; pero esto no significa convertir a la nacionalidad en condición de atribución de derechos humanos; "el paradigma de la nacionalidad (...) puede llegar a hacer [hace] incoherente la teoría de los derechos humanos"8.

En cuanto a la categoría de la ciudadanía, hasta ahora no parece servir para superar los males de la dicotomía nacional-extranjero; antes bien, en los últimos tiempos se ha convertido, en contra de sus orígenes, en una categoría que sirve a la exclusión y, quizá todavía peor, a la estratificación de los individuos9. Ejemplo de ello es la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea y el proyectoPage 232 de Constitución europea10. La estratificación, entendida como sistema de exclusiones parciales, contraría la indivisibilidad de los derechos, casi nunca tomada en serio, y la propia categoría de ciudadanía11.

4. Libre derecho de entrada y establecimiento en el territorio de referencia

Es un derecho humano universal porque es necesario para la satisfacción de necesidades básicas. Si no tiene sentido negarlo a los nacionales, tampoco lo tiene negarlo a los extranjeros, incluso si la dicotomía nacional-extranjero no se suprime. A menudo se aducen para la negación del derecho razones basadas en el interés general (nivel de vida de los nacionales o ya residentes, supervivencia de la comunidad tal y como la conocemos), pero hemos aceptado que estas razones no valen contra los derechos. Habría que justificar que atribuir este derecho a los extranjeros supone un menoscabo cierto de los derechos fundamentales de los nacionales; en este caso, podrían restringirse ponderadamente los derechos de los extranjeros (el de entrada y establecimiento y cualquier otro), pero de acuerdo con razones que deberían ir más allá de la mera constatación de la extranjería de sus titulares; por ejemplo, no estaría justificado restringir el derecho de entrada y establecimiento precisamente a quienes más lo necesitan para satisfacer sus necesidades básicas (los extranjeros pobres); se hace justamente eso, y eso es incoherente con la teoría de los derechos, que incluso en parámetros básicos de injusticia requeriría mantener una coherencia rebajada o de segundo grado12.

5. Igualdad de...

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