Circunstancias de exclusión de la ilicitud

• Author: Cesáreo Gutiérrez Espada
• Profession: Catedrático de Derecho Internacional Público y de Relaciones Internacionales

1. En su conjunto

1.1. Descripción

84. Las que el Capítulo V de la Primera Parte del Proyecto denomina "circunstancias que excluyen la ilicitud" (artículos 20-26) son factores que eliminan el carácter antijurídico del hecho de un Estado que (prima facie sólo por tanto) no está en conformidad con lo que de él exige una obligación internacional. Se trataría, pues, de las que en muchos Derechos internos se conoce como "causas de justificación". Tanto en los comentarios como en los artículos de todo el Capítulo los términos son inequívocos: Cuando se da uno de los factores recogidos, el comportamiento del Estado, que aparentemente lo es, no tiene carácter ilícito ²⁹⁴.

    Siendo esto así, es comprensible que al debatirse los Informe de la CDI ante la Sexta Comisión de la Asamblea General, algunos Gobiernos defendieran la modificación del artículo 2 del Proyecto, en el que se enuncian los elementos constitutivos del hecho ilícito, para incluir en él la idea de que éste sólo se comete cuando, además de un comportamiento imputable al Estado y no conforme con una de sus obligaciones internacionales, "no existe ninguna de las circunstancias que de acuerdo con el capítulo V de esta parte excluyen la ilicitud" ²⁹⁵; o que en relación con el artículo 16 ²⁹⁶, que aborda el núcleo duro del elemento de la antijuridicidad, Francia propusiera completar el texto que la Comisión adoptó, a fin de que el lector comprendiera que sólo sin causa alguna de exclusión de la ilicitud un comportamiento no conforme con una obligación de un Estado a él imputable era en verdad ilícito ²⁹⁷; el Relator aceptó la tesis francesa proponiendo un artículo 12 en este sentido ²⁹⁸.

85. La Comisión rechazó ambas, no considerando necesario conectar expresa y formalmente en los textos de las respectivas disposiciones las "circunstancias que excluyen la ilicitud" con la "definición del hecho internacionalmente ilícito" (artículo 2) ni con la que, en concreto, se ocupa de su "elemento objetivo" (artículo 12), limitándose únicamente a hacer una lacónica aclaración a este respecto en los comentarios ²⁹⁹.

    Creo que hizo bien y no solo porque no era preciso hacerlo para una perfecta comprensión del asunto en su cabalidad ³⁰⁰, sino también por otra reflexión que apunto ya y sobre la que habré de profundizar más tarde: Habida cuenta que las llamadas causas de exclusión de la ilicitud recogidas en el Capítulo V no todas excluyen en rigor la "ilicitud", no parece acertado conectar el Capítulo con las disposiciones del Proyecto que regulan la antijuridicidad (artículos 2 y 12), uno de los elementos constitutivos del concepto mismo de hecho ilícito; no, a menos de verse obligado a introducir nuevas aclaraciones y/o disquisiciones que no harían sino complicar la lectura, y la comprensión por ende, del Proyecto.

    1.2. Ensayo de sistematización

86. El Proyecto de la Comisión recoge seis circunstancias de exclusión de la ilicitud: El consentimiento (artículo 20), la legítima defensa (artículo 21), las contramedidas (artículo 22), la fuerza mayor (artículo 23), el peligro extremo (artículo 24) y el estado de necesidad (artículo 25).

87. Todas las causas citadas se hallan en principio cosidas por un mismo hilo: Todas, al decir de la Comisión, excluyen la ilicitud del comportamiento de un Estado que no está en conformidad con lo que de él exige una obligación internacional en vigor. Pero en atención a su contenido considero que estos factores pueden dividirse en cuatro grupos:

    - Aquellos, en primer lugar, en los que la ilicitud de un comportamiento dado desaparece por contar con el consentimiento del Estado aparentemente víctima del mismo (artículo 20). Y es que cuando el sujeto que en apariencia resulta perjudicado por el comportamiento de otro, digamos el Estado que contempla como el ejército de un Estado vecino traspasa sus fronteras y se instala en una zona determinada de su territorio, ha dado a éste su permiso para llevarlo a cabo en esos precisos términos, ¿dónde está la ilicitud? Cabe incluso pensar (y entiendo así la posición del Relator ³⁰¹ que, como los tratados internacionales "perpetuos" se dice lo hacían con la cláusula rebus, toda norma primaria lleva en su seno una cláusula implícita en la que la prohibición, de hacer o no hacer, que en la misma se dispone debe entenderse matizada por la afirmación que sigue: "salvo que el eventual perjudicado consienta...".

    - El segundo grupo permitiría englobar, aunque no sean exactamente iguales, los artículos 21 y 22, la legítima defensa y las contramedidas. En los dos casos el Estado que invoca en relación con otro la causa reacciona con ello a un hecho ilícito previo cometido por ese otro en su perjuicio: En la legítima defensa, el ilícito debe concretamente consistir en un ataque armado, en las contramedidas puede ser cualquier otro comportamiento antjurídico (...). Aunque hay un matiz diferenciador de mayor calado entre una y otra circunstancia: La legítima defensa no es, en rigor, respecto de la norma que prohibe el uso de la fuerza armada en las relaciones internacionales a la que sigue como la sombra al cuerpo, una causa de exclusión de la ilicitud sino que forma parte de la norma primaria misma, pues ésta al prohibir el uso de la fuerza salvo en legítima defensa, impide que veamos una vez se pone en práctica la realización de un comportamiento prohibido por el Derecho internacional (...); ¿por qué entonces se ha incluido entre estas circunstancias de exclusión de la ilicitud?: Hay razones que, como más adelante veremos, lo justifican. En el caso de las contramedidas, la reacción del Estado que las invoca si es prima facie ilegal, aunque queda "justificada".

    - El tercer grupo estaría representado por la fuerza mayor (artículo 23), circunstancia de exclusión de la ilicitud en la que un Estado se ve "materialmente arrastrado" a comportarse prima facie de manera contraria al Derecho internacional. Él no quiere hacerlo, pero se ve obligado a ello por una fuerza irresistible (...).

    - Y, en fin, tanto el peligro extremo (artículo 24) como el estado de necesidad (artículo 25) son factores en los que el Estado invocante consciente y deliberadamente decide apartarse de lo que de él exige una obligación internacional en vigor, pero lo hace para evitar un mal que él estima mayor: El peligro grave e inminente para la vida de las personas a su cargo (peligro extremo) o para uno de sus intereses esenciales o de la comunidad internacional en su conjunto (estado de necesidad).

    1.3. Análisis de las diversas causas recogidas

    1.3.1. Consentimiento

88. El consentimiento que un Estado A presta a otro Estado B para que cometa un hecho determinado excluye, en su caso, la ilicitud del hecho de B respecto del Estado A, siempre y cuando se trate de un consentimiento válido y el hecho cometido permanezca dentro de los límites del consentimiento prestado (artículo 20). ¿Suelen los Estados otorgar a otro el que este se comporte de tal modo que, sin dicho permiso, violaría el Derecho internacional? Sí, desde luego lo hacen, aunque no me atrevería yo, como la Comisión, a afirmar que es algo que "ocurre todos los días" ³⁰²: Un Estado, por ejemplo España, puede permitir que otro, Estados Unidos, ubique bases, instalaciones y personal militar en su territorio; o, como Francia, dar autorización para que integrantes de la guardia civil o la policía nacional española realicen en territorio francés funciones propias del poder público en su lucha contra la organización terrorista ETA.

    La exclusión de la ilicitud que el consentimiento comporta es una corriente que pone en comunicación sólo dos polos: Quien lo presta y quien realiza el comportamiento consentido; de modo que si la obligación internacional que un Estado tiene es compartida por otros varios, el consentimiento para que sea incumplida que prestare Bitinia a Capadocia, no puede excluir la ilicitud del hecho de Capadocia frente a Dacia, Paflagonia o Trántor (...).

89. Por lo demás, para que esta circunstancia de exclusión de la ilicitud funcione es preciso que se cumplan dos requisitos, que en el texto del artículo 20 se explicitan:

    - De una parte, el comportamiento, que de no mediar el consentimiento sería ilícito, debe estar "comprendido dentro de los límites del mismo". Si Numidia autoriza que aeronaves comerciales de Cartago sobrevuelen su espacio aéreo, ese consentimiento no podría servir a Cartago para pretender la exclusión de la ilicitud del sobrevuelo del espacio aéreo numidiano por sus cazas de combate o aeronaves de transporte militar ³⁰³.

    - De otra, el consentimiento prestado debe ser "válido", lo que plantea varias cuestiones: De un lado, que el hecho ilícito, de no mediar el consentimiento, no contravenga normas imperativas del Derecho internacional; y es que del mismo modo que no pueden los Estados, mediante tratado, violar el ius cogens (artículos 53 y 64 de los Convenios de Viena, de 1969 y 1986, sobre el Derecho de los tratados) tampoco pueden hacerlo unilateralmente. Además, el consentimiento que se presta sólo será válido si no aparece contaminado por lo que, en la teoría del Derecho interno, se conoce como "vicios del consentimiento"; las causas de nulidad de los tratados "ofrecen [como la CDI afirma] orientación pertinente" (vid. los artículos 46 a 53 de los Convenios de Viena). Y, finalmente, la autoridad que decidió la prestación del consentimiento debe ser competente para hacer lo que hizo, lo cual se resolverá de acuerdo con el Derecho interno del Estado en cuestión, en el que, como es lógico, según el contexto de que se trate serán distintos los funcionarios u organismos competentes (el jefe de la misión diplomática, por ejemplo, si hablamos del consentimiento para que policías del Estado huésped penetren en los locales; o el Gobierno del Estado, quizás incluso contando previamente con la autorización del Legislativo, si se trata, pongo por caso, de permitir a otro la instalación de una base militar); en todo caso el Derecho internacional mismo impone...