El derecho de la responsabilidad internacional del estado ante la celebración de una conferencia codificadora

• Author: Jaume Ferrer Lloret
• Position: Profesor Titular de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales/Universidad de Alicante
• Pages: 705-739

Este trabajo se ha llevado a cabo en el marco del Proyecto de Investigación «Derechos humanos, responsabilidad internacional y seguridad colectiva: intersección de sistemas», financiado por el MCYT (BJU2002-00559).

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I Introducción

Mediante su Resolución 56/83, adoptada por consenso, la Asamblea General de Naciones Unidas (AG), además de «tomar nota» del Proyecto de artículos sobre responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos aprobado por la Comisión de Derecho Internacional (CDI) en 2001 ¹, pospone su decisión sobre la posible convocatoria de una conferencia dedicada a negociar y, en su caso, adoptar un tratado internacional en esta materia, a su quincuagésimo noveno período de sesiones, a cele-Page 706brar en 2004. Pero en este último período de sesiones, la AG de nuevo ha aplazado su decisión, esta vez hasta 2007, como así se prevé en su resolución 59/35.

Por tanto, a fecha de hoy, aunque nos podamos mostrar partidarios de que se celebre un tratado internacional en el que se regule convencionalmente el Derecho de la responsabilidad internacional del Estado (RIE) ², no es posible predecir con seguridad si se va a alcanzar este objetivo. Es cierto que en los debates que se produjeron en la Sexta Comisión de la AG en su sesión de 2001, una mayoría de los Estados se mostró favorable a la convocatoria de una conferencia codificadora; en el bien entendido de que era conveniente el transcurso de tres o cuatro años durante los cuales se podría comprobar la adecuación del Proyecto de 2001 a la práctica internacional que se desarrollará en ese período de tiempo ³. Pero otro grupo de Estados, en el que se encuentran la mayoría de las grandes potencias, se manifestó en contra de la celebración de una conferencia codificadora ⁴.

En los debates habidos en la Sexta Comisión en 2004, se ha reproducido esta división entre partidarios y detractores de la convocatoria de una conferencia codificadora; los primeros a favor de establecer un Comité ad hoc o Grupo de Trabajo, encargado de preparar la conferencia codificadora; los segundos, contrarios a la misma, por considerarla innecesaria, dado que a su entender las disposiciones del Proyecto de 2001 ya reflejan el Derecho internacional (DI) consuetudinario en vigor y sería arriesgado volver a renegociar en una conferencia codificadora un texto aprobado por la CDI después de un proceso codificador que se había prolongado durante cinco décadas, que había suscitado un amplio consenso entre los Estados ⁵. Finalmen-Page 707te se ha optado por la siguiente solución salomónica, plasmada a través de la Resolución de la AG 59/35 de nuevo adoptada por consenso: a) la AG «señala nuevamente a la atención de los gobiernos» los artículos sobre RIE por hechos internacionalmente ilícitos que se contienen en el anexo de la resolución 56/83; b) pide a los gobiernos que presenten observaciones por escrito sobre las medidas futuras a adoptar en relación al Proyecto de artículos; c) encarga al SG que prepare una compilación de la práctica internacional sobre RIE, y que con tal fin solicite a los gobiernos información sobre su práctica a este respecto; d) todo ello con la finalidad de la que la AG vuelva a ocuparse de este tema en el sexagésimo segundo período de sesiones (2007).

Además, a la vista de las vicisitudes por las que ha atravesado la labor de la CDI en este tema en los últimos cincuenta años, resulta arriesgado hacer vaticinios sobre el resultado que se puede lograr si se celebra una conferencia internacional dedicada al Derecho de la RIE, en la que se abordaría nada menos que la codificación de las normas secundarias -y en su caso terciarias, como se defenderá infra en el epígrafe IV- que regulan la estructura general de la aplicación de normas del DI. Más aún si se tienen en cuenta, por su posible analogía, las dificultades e incertidumbres que vienen caracterizando a los procesos codificadores habidos en otros sectores de normas, como el dedicado al Derecho del Mar ⁶.

A pesar de todo ello, considero de interés ofrecer una valoración de conjunto del Proyecto de 2001, tomando como referencia las principales cuestiones que pueden ser objeto de discusión en una conferencia dedicada a la codificación de la RIE. Sobre todo, se debe tener en cuenta que, sin perjuicio de otros regímenes convencionales particulares, el Derecho de la RIE se rige por normas consuetudinarias, que han sido recogidas, en buena medida, en el Proyecto de 2001. En esta dirección, el estudio y examen del Proyecto de 2001, desde la perspectiva de su posible aceptación por los Estados que participen en una conferencia internacional, en última instancia constituye la valoración, por una parte, del DI consuetudinario vigente sobre la RIE, y, por otra, asimismo de las propuestas de desarrollo progresivo que se pueden plantear en este sector de normas del DI.Page 708

Por tanto, con este trabajo se persigue el análisis de algunos de los temas fundamentales objeto de regulación por el Proyecto de artículos de 2001, tanto desde la perspectiva de la lex data, como de la lex ferenda. Como se va a demostrar a lo largo de los siguientes epígrafes, en su Proyecto de 2001 la CDI se ha decantado claramente por la primera vertiente de su labor, centrada en la codificación del DI en vigor, y ha dejado en un muy segundo plano los planteamientos de desarrollo progresivo del ordenamiento internacional. Como valoración de conjunto, se puede adelantar que el Proyecto de 2001 es una propuesta de mínimos, con la que se asumen por regla general soluciones conservadoras, en claro reconocimiento de la vigencia y primacía de la estructura relacional, pero en detrimento del desarrollo y la consolidación de las estructuras institucional y comunitaria ⁷.

La razón principal de esta postura ha sido reconocida por el último Ponente con toda claridad: los trabajos de la CDI se han desarrollado siempre teniendo en cuenta las opiniones que sus principales «clientes», los Estados, manifestaban, ya sea por escrito, enviando sus Observaciones, ya sea en los debates habidos en el seno de la Sexta Comisión de la AG, en un proceso de feedback ⁸. Es desde esta óptica como se explican algunas de las decisiones adoptadas en el Proyecto de 2001, como la exclusión de los «daños punitivos», la ambigüedad que se mantiene sobre la posibilidad de que «Estados diferentes del Estado lesionado» puedan adoptar contramedidas (art. 54), la más que relativa indeterminación jurídica de las consecuencias que se derivan de la violación grave de normas imperativas, y, asimismo, la completa eliminación de la Tercera Parte del Proyecto de 1996 dedicada a la solución de controversias, si bien a expensas de lo que se decida en una futura conferencia codificadora.Page 709

Lo que a su vez, no obstante, puede servir de explicación a la positiva acogida que ha recibido el Proyecto de 2001 en la AG. En efecto, cabe sostener que el valor jurídico como expresión del DI consuetudinario de las disposiciones que se contienen en el Proyecto de 2001, en alguna medida se ha visto respaldado por el hecho de que la AG haya dado su visto bueno sobre este texto, a través de la aprobación, por consenso, de la Resolución 56/83; postura nuevamente confirmada por consenso en 2004 mediante la Resolución 59/35 ⁹. De hecho, las disposiciones del Proyecto de 2001 son citadas y aplicadas con cierta frecuencia por la jurisprudencia internacional y los Estados en su práctica diplomática ¹⁰.

El armazón de este trabajo se apoya en las tres estructuras normativas presentes -la relacional y la institucional- o en vías de formación -la estructura comunitaria- en el DI contemporáneo. En primer lugar, en el epígrafe II se insistirá en el reconocimiento de la supremacía de la estructura relacional que supone la regulación que propone la CDI en su Proyecto de 2001 en lo que se refiere a la invocación de la RIE y la aplicación de contramedidas en el ámbito del DI de los derechos humanos (DH). Para pasar después -epígrafe III- al que puede convertirse en el obstáculo de mayor envergadura a superar en una conferencia codificadora: el régimen agravado de RIE que surge como consecuencia de violaciones graves de normas imperativas, cuya efectividad se ve muy condicionada por los todavía escasos avances que presenta el ordenamiento internacional en la formación de una estructura comunitaria. El epígrafe IV está dedicado a la también debatida cuestión de los mecanismos de solución de controversias a incluir -o no, en opinión de algunos Estados- en un futuro convenio internacional sobre RIE, con el objetivo de «institucionalizar» este sector de normas del DI. Por último, en el epígrafe V se presenta una valoración final, pero inevitablemente provisional, del ahora mismo incierto futuro de este proceso codificador.

II La supremacía de la estructura relacional: La invocación de la responsabilidad internacional del Estado y la aplicación de...