“La Cárcel punitiva, naturaleza histórica, crisis y perspectiva”

• Author: Dr. Gabriel Rodríguez Pérez de Agreda
• Position: Profesor Titular de Derecho Penal Departamento de Ciencias Penales y Criminológicas. Facultad de Derecho. Universidad de la Habana

Dr. Gabriel Modesto Rodríguez Pérez de Agreda¹

I Introducción

Afianzada en el marco del Derecho penal decimonónico, se tiene a la cárcel punitiva como "el sello, la insignia, la imagen..." por excelencia de este Derecho penal (ella es la "pena reina"²,en la casi totalidad de los sistema de penas) razones, entre otras, por las cuales en ocasiones es tomada, equivocadamente, como la pena y no como un tipo de pena, extrapolándose elementos propios y únicos de ella a la pena³, generalización metafísica que ha llevado, entre otros tanto errores prácticos, por ejemplo: a confundir movimientos que se etiquetan "abolicionistas del Derecho penal" que en realidad sólo promueven la "abolición de la cárcel"⁴ con movimiento reaccionarios abolicionistas "aparentemente de la pena", que, encubiertos tras el equívoco, en realidad lo que pretenden es suprimir las garantías conquistadas en la ciencia del Derecho penal⁵.

No se puede confundir la pena, con un tipo de pena; la primera es una parte esencial del todo en que el Derecho penal consiste, necesario a toda sociedad dividida en clases, la segunda es absolutamente consustancial a un período histórico en que el Derecho se desarrolla, a una etapa concreta del desarrollo de las sociedades divididas en clases. La cárcel punitiva nació en una fase del desarrollo de las sociedades clasista: específicamente en la Formación Económico Social capitalista a la cual se corresponde; en la actualidad, las condiciones que le dieron origen han cambiado; en esta nueva realidad han aparecido otros tipo de penas⁶ que cumplen perfectamente con la noción de pena, sin embargo, no traen o no producen los efectos negativos que genera el medio interno de la cárcel, por otra parte, no necesitan (como equivocadamente se piensa) como garantía de su cumplimiento a la cárcel; con lo cual, el uso de la prisión podría reducirse al indispensable, hasta que, llegado el momento desaparezca definitivamente.

En orden lógico del conocimiento, partimos de una visión somera a la pena como concepto; luego veremos el origen histórico de esta forma de castigo, las condiciones que le convirtieron, de simple medida cautelar, a pena por excelencia con que conmina y castiga el Estado moderno; seguidamente veremos el estado actual de crisis, para terminar en las posibles soluciones en el terreno práctico de este tipo de pena.

II El concepto de pena

Ya Hegel en su momento dejó delimitado que una cosa es el concepto de Derecho⁷ y otra cosa distinta el objeto o fenómeno que este contiene y refleja; en consecuencia, debemos analizar y dar por sentado que una cosa es la pena como concepto y, otra cosa distinta, la forma en que ella toma cuerpo en la realidad como tipo de pena (pena de muerte, privación de libertad, multa, etc.)

En la actualidad, la gran mayoría de los autores en la doctrina penal definen a la pena en el sentido que lo hace Hans-Heinrich Jescheck: "Pena es la compensación de una infracción mediante la imposición de un mal que, adecuado a la gravedad del injusto y de la culpabilidad,..."⁸; sin ánimo de profundizar en este aspecto, al menos debemos precisar algunos aciertos y desaciertos de esta definición.

Primero: sobre la errónea denominación de mal ya advertía Hegel en su momento: "En las distintas teorías sobre el castigo, ese carácter superficial de mal se lo presupone como elemento principal"⁹. Entiendo que al denominar a la pena como un mal se incurre en un equívoco. Queda claro que la pena es una restricción de bienes al sancionado, pero no necesariamente un mal. Es un error gnoseológico incluir dentro de la definición del objeto o fenómeno, la valoración de su contenido. La pena objetivamente restringe determinados bienes -eso es una cuestión objetiva-, otra cosa distinta -y ya estamos en un plano subjetivo-, es que, además, la valoremos como un mal o un bien. No se puede confundir la valoración con el objeto de la valoración, como que no se puede confundir el valor con la valoración. El que un fenómeno concreto sea un bien o un mal, depende de las necesidades sociales a que da solución, no de su naturaleza ni de la valoración; de hecho, un mismo objeto o fenómeno puede ser en un momento histórico determinado, un bien, luego, al cambiar el momento histórico -y con él las necesidades sociales-, pasar a ser insignificante y, al cambiar nuevamente el marco histórico-social, convertirse en un mal, todo ello sin cambiar su composición, su naturaleza.

La pena ha de ser una restricción de bienes al sancionado, a consecuencia de lo cual puede valorarla, el que la sufre, como un mal; esa es su valoración, que es subjetiva; mientras que, otra cosa, es la significación que tal pena tenga para el desarrollo de la humanidad, lo cual le da la cualidad de ser un valor, o su contrario un antivalor; algo que es objetivo¹⁰. Por la valoración del sancionado no se puede, sin más, definir la pena como un mal, sino, a partir del hecho que dé o no solución a la necesidad social a que está destinada; si da solución adecuada a una necesidad del desarrollo social es un bien, si no da solución a una necesidad del desarrollo puede ser o un mal o simplemente insignificante.

Segundo: aun cuando la definición de la pena antes citada es generalmente acogida por la doctrina, para aseverar si es o no un concepto válido, ha de comprobarse en la realidad práctica de la sociedad, fuera de ello no pasa de ser una mera suposición, una hipótesis, pero no un concepto pues carece aún de una condición fundamental: ser el reflejo subjetivo del mundo objetivo¹¹ comprobado en la práctica. Con lo cual para contrastar o demostrar si es realmente un reflejo de esa realidad debemos llevarlo a la mencionada práctica social.

Para poder alcanzar este propósito, tenemos que regresar a lo que advirtió siglos atrás Beccaria¹² y han confirmando las vivencias prácticas¹³ del Derecho penal: la prevención del delito no depende de la severidad de la pena sino de la certeza e inmediatez con que actúe o se imponga ella.

Exactamente estamos ante la experiencia social, pero no ante la explicación teórica del fenómeno; resulta una verdad probada por la experiencia, (no por un experimento como erróneamente clama el Positivismo), veamos si el concepto de pena generalmente aceptado responde o explica esta experiencia práctica. Evidentemente cuando afirmamos "Pena es la compensación de una infracción mediante la imposición de un mal que, adecuado a la gravedad del injusto y de la culpabilidad,..." no explicamos nada de esta experiencia, ni podemos responder a las interrogantes que emergen desde esa realidad práctica: ¿por qué la pena preventiva es la pena certera, pronta y proporcional? ¿Por qué resulta así?, ¿qué esencia del Derecho se revela en esa experiencia acumulada aquí? ¿Qué le lleva a ser así y no de otra manera?

Tenemos entonces que lo que se define como pena por la generalidad de la doctrina, evidentemente, no vence o no alcanza su comprobación práctica; no explica o traduce lo que corrobora la experiencia, en consecuencia: o es un concepto equivocado o es un concepto incompleto, quedando en pie las interrogantes realizadas.

En esencia, las respuestas a estas preguntas sobre la experiencia antes descrita podemos encontrarla en la obra de un pensador contemporáneo a Beccaria; alguien que, igual que el marqués, vivió la crisis del viejo régimen y de ella extrajo sus enseñanza, pero que, dado el contexto en que se desarrolló (la Filosofía Clásica alemana) pudo ir más allá de la descripción de los nexos del fenómeno y avanzó hacia su explicación, este genial pensador fue: G. W. F. Hegel, el problema está en no haberlo comprendido adecuadamente.

Debe quedar claro que el ilustre alemán no tenía como propósito lograr una definición de la pena, su objetivo fue el concepto del Derecho¹⁴, del cual se desprendió una mirada a la pena, únicamente, como parte necesaria de ese todo que él estudiaba. Su visión, su análisis y sus definiciones son del Derecho y no de la pena en específico, como en ocasiones se interpreta, y tal vez es esta la mayor importancia de su análisis: no mirar la pena sino llegar a ella en, y, a través del Derecho. Esa mirada podríamos apreciarla, muy resumidamente, o encontrar un nudo teórico importante de su esencia en la repetida frase: "Para sí, esta voluntad que es en sí (Derecho, Ley en sí), es, más bien, lo exteriormente no existente y, en este respecto, inviolable. La vulneración es sólo en cuanto voluntad individual del delincuente. La vulneración de esta voluntad en cuanto existente es la anulación del delito, que de otro modo sería válido; es el restablecimiento del Derecho"¹⁵;

Con independencia a que esta proposición es absolutamente ininteligible si no se parte, si no se aprecia en el contexto de de toda la obra hegeliana, de todo su sistema filosófico, de sus conceptos de: Derecho, libertad, existencia, violencia entre tantos otros; en ella podemos apreciar, al menos, detalles cruciales que incluimos en nuestro análisis:

Primero, la voluntad o lo que es lo mismo, los fines, los objetivos o los propósitos (para Hegel voluntad es capacidad de autodeterminación) es algo imposible de aprehender con la simple valoración o apreciación fenoménica o empírica, (...es, más bien, lo exteriormente no existente...) ellos son esenciales, en consecuencia únicamente pueden ser captados a través del pensamiento abstracto.

Segundo, esa voluntad, esos fines son parte y expresión del Derecho nunca de la pena en sí, ella carece de voluntad o fines propios, pero, al estar ocultos en ella la apariencia nos hace verlos como fines de la pena. Tal voluntad tiene como propiedad singular que resulta inviolable, en otras palabras, es una voluntad coactiva, impositiva sin la cual pierde su esencia, por...