Capítulo XVII. Otras ventajas de las ETVE en el momento de constitución de la misma

• Pages: 165-197
• Author: César García Novoa

CAPÍTULO XVII

OTRAS VENTAJAS DE LAS ETVE EN EL MOMENTO

DE CONSTITUCIÓN DE LA MISMA

Una vez expuesta la esencia del régimen especial de las ETVE en funcio-

namiento, integrada por los regímenes de exención para dividendos y ganancias

de capital, conviene señalar otras singularidades de su tributación. Muchas de

estas singularidades pueden también considerarse ventajas scales, aunque en

la mayoría de los casos estamos ante modulaciones de cuestiones tributarias de

carácter general y su adaptación a las peculiaridades de las sociedades holding.

1. APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE NEUTRALIDAD FISCAL

O DIFERIMIENTO (RÉGIMEN FAEC) EN LA CONSTITUCIÓN

DE LAS ETVE Y ATRIBUCIÓN DE LOS TÍTULOS

DE LAS PARTICIPADAS

Como dijimos, la creación de una holding en un grupo de empresas supone

convertir a la misma en entidad dominante 1, por lo que el proceso de su consti-

tución suele ir ligada a la reestructuración. Y en tanto la holding se va a utilizar

como un instrumento de planicación scal internacional, nos encontraremos

con un proceso de reorganización internacional. A pesar de esta dimensión trans-

fronteriza, su regulación es estrictamente doméstica. Como dice Stevenato, los

aspectos scales de las reorganizaciones internacionales de empresas carecen

actualmente de toda reglamentación en el ámbito de la OCDE. Y aunque se ha

admitido que, por razones de facilitar el aumento del tamaño de las empresas y

1 Lo que permitiría optar por el régimen especial de grupos en el Impuesto de Sociedades y el Ré-

gimen especial del grupo de entidades en el IVA. En el caso del régimen de grupos, será necesario que la

holding tenga al menos el 75 por 100 y la mayoría de los derechos de voto de las participadas. Aunque

el grupo solo podría formarse con entidades residentes en territorio español.

166 CÉSAR GARCÍA NOVOA

también de justicia, opere un principio de irrelevancia de la renta de las reorga-

nizaciones de empresas (denominado también régimen de neutralidad scal) 2,

la aplicación práctica de este principio puede quebrarse seriamente «cuando la

reorganización se tiñe de elementos de pluriterrorialidad», lo que será habitual

en operaciones de constitución del holding internacionales. En ese caso puede

surgir una imposición de las plusvalías explícitas o tácitas puestas de manies-

to en las aportaciones de participaciones para la constitución de la holding que

«tendría relevancia en el Estado de residencia de la sociedad aportante».

El gravamen de esas plusvalías en los países de residencia de las entidades

aportantes afecta negativamente a las reorganizaciones utilizadas para congu-

rar grupos de sociedades en torno a una holding. Por ello, en el ámbito europeo,

se ha consagrado el mencionado régimen de neutralidad. Se trata de un régimen,

en principio, aplicable solo a operaciones transfronterizas de reestructuración,

pero también referible a operaciones internas, porque así lo impone el principio

de primacía del Derecho de la Unión Europea. En Europa se remonta a la apro-

bación de la Directiva de fusiones, 90/434/CEE, a la posterior 2005/19/CE, de

17 de febrero, y a la codicación del régimen scal común aplicable a las ope-

raciones transfronterizas de reorganización empresarial a través de la Directiva

2009/133/CE, de 19 de octubre 3.

En el ámbito interno español, la posibilidad de neutralizar los costes s-

cales de las operaciones de reestructuración aplicando el régimen de neutrali-

dad, esto es, el régimen especial del Capítulo VII del Título VII de la Ley del

Impuesto sobre Sociedades de fusiones, escisiones, aportaciones de activos y

canje de valores 4, requiere el cumplimiento de una serie de requisitos lega-

les. Este régimen especial se denomina régimen de diferimiento, basado en la

continuidad en la valoración de los bienes y en la exclusión de la existencia de

plusvalías, siempre que exista un motivo económico válido, que solo se des-

cartará cuando se acredite la vacuidad económica de la operación 5. Así pues,

los socios no tributan por las plusvalías que se puedan generar por las aporta-

ciones y la holding española, que recibe los valores extranjeros en concepto

de aportación no dineraria, los deberá valorar por el coste scal que tuvieran

para los socios 6.

A los supuestos en que resulte de aplicación este régimen y, como conse-

cuencia del mismo, se dieran las plusvalías derivadas de las aportaciones de

acciones y participaciones, se reere el art. 21.4 LIS. Se hace mención a cuando

la aplicación del régimen especial FEAC sea consecuencia de la aportación de

participaciones o de otros elementos patrimoniales distintos y, en función de

ello, tal participación hubiera sido valorada conforme a las reglas del régimen

2 D. S, «Las reorganizaciones internacionales de empresas», en V. U (dir.), Curso

de Derecho Tributario Internacional, Bogotá, Temis, 2003, pp. 332 y 333.

3 A. Q S, Fiscalidad de las reorganizaciones empresariales en la Unión Europea,

Madrid-Barcelona-Buenos Aires-São Paulo, Marcial Pons, 2021, pp. 55-92.

4 J. L. P L, «Consecuencias scales en el Impuesto sobre Sociedades de la nueva Ley

de Modicaciones Estructurales», Revista Técnica Tributaria, núm. 86, 2009, p. 25.

5 A. D-S B, «El art. 110.2 de la Ley 43/1995: análisis y propuesta de refor-

ma», Revista de Técnica Tributaria, núm. 55, 2001, p. 23.

6 Vid., al respecto, S. B E y L. S R, «Régimen de las Entida-

des de Tenencia de Valores Extranjeros», Impuestos, núm. 18, 1998, pp. 15-21.

OTRAS VENTAJAS DE LAS ETVE EN EL MOMENTO DE CONSTITUCIÓN... 167

especial de diferimiento, incluso en una transmisión anterior. La aplicación de

este régimen supondrá que no se integrarán en la base imponible del impuesto

que corresponda (que puede ser el Impuesto de Sociedades, Impuesto sobre la

Renta de las Personas Físicas o del Impuesto sobre la Renta de no Residentes)

las rentas derivadas de las transmisiones correspondientes. En consecuencia,

la exención «no se aplicará sobre la renta diferida en la entidad transmitente

como consecuencia de la operación de aportación, salvo que se acredite que la

entidad adquirente ha integrado esa renta en su base imponible» 7 (art. 21.4 de

la Ley 27/104 en la redacción dada por la Ley 11/2020, de 30 de diciembre, de

Presupuestos Generales del Estado para el año 2021).

Este art. 21.4 de la propia Ley del Impuesto de Sociedades, en su letra d), se

reere al caso en que las aportaciones a una ETVE las haya hecho una persona

física y hubiera gozado del régimen FEAC, no integrando las ganancias de patri-

monio en su base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

Dispone que «cuando las referidas participaciones sean objeto de transmisión

en los dos años posteriores a la fecha en que se realizó la operación de aporta-

ción, la exención no se aplicará sobre la diferencia positiva entre el valor scal

de las participaciones recibidas por la entidad adquirente y el valor de mercado

en el momento de su adquisición, salvo que se acredite que las personas físicas

han transmitido su participación en la entidad durante el referido plazo» (a ello

se reere la dirección General de Tributos en su respuesta a consulta vinculante

de 9 de agosto de 2022 —V1880-22—).

Lo que se pretende con la disposición anterior es impedir que se eluda la

tributación de la parte de esa renta positiva que corresponde a la renta que en su

día se dirió. Por eso, este art. 21.4.d) LIS dispone la inaplicación de la exen-

ción del 95 por 100, salvo que esa renta hubiese tributado previamente en sede

del socio persona física. Por tanto, los posibles nes elusivos se han de vincular

siempre con la elusión de la tributación efectiva y posterior de las rentas que en

su día se dirieron.

Surge la duda de si este art. 21.4 incorpora una norma especial, con visos

de medida antielusiva. Y, por tanto, si para aplicar la exención por parte de una

persona física que hace una aportación de participaciones a una holding no basta

con que la misma disponga de un porcentaje de al menos el 5 por 100 y con una

antigüedad más de un año, sino que debería exigirse que no resulte aplicable este

art. 21.4 LIS. Para la Dirección General de Tributos no estamos ante una norma

especial que excluya la aplicación de la exención aun cuando concurran los re-

quisitos de porcentaje y antigüedad, singularmente en situaciones en que antes

de realizar la operación acogida a neutralidad, el sujeto no hubiera tenido dere-

cho a la exención. En la consulta vinculante V1913-15, de 17 de junio de 2015,

7 De igual manera, cuando la aportación hubiera tenido lugar por un sujeto pasivo del Impuesto

sobre la Renta de las Personas Físicas y se hubiera aplicado el régimen de diferimiento, no se aplicará

la exención cuando la participación en la entidad hubiera sido valorada conforme a las reglas de dicho

régimen especial. Y cuando las referidas participaciones sean objeto de transmisión en los dos años

posteriores a la fecha en que se realizó la operación de aportación, la exención no se aplicará sobre la

diferencia positiva entre el valor scal de las participaciones recibidas por la entidad adquirente y el

valor de mercado en el momento de su adquisición, salvo que se acredite que las personas físicas han

transmitido su participación en la entidad durante el referido plazo.