Capítulo X. El derecho de la persona cuya edad es objeto de determinación a ser escuchada en el anteproyecto de ley por la que se regula el procedimiento de evaluación de la edad

• Author: Paula Martínez Molares
• Pages: 181-201

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Capítulo X.

EL DERECHO DE LA PERSONA CUYA EDAD

ES OBJETO DE DETERMINACIÓN A SER ESCUCHADA

EN EL ANTEPROYECTO DE LEY

POR LA QUE SE REGULA

EL PROCEDIMIENTO DE EVALUACIÓN DE LA EDAD

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Universidad de Vigo

Sumario: 1. INTRODUCCIÓN. 2. REGULACIÓN ACTUAL Y ANTECEDENTES DEL

ANTEPROYECTO DE LEY POR LA QUE SE REGULA EL PROCEDIMIENTO DE

EVALUACIÓN DE LA EDAD. 3 ANÁLISIS DEL ANTEPROYECTO POR LA QUE

SE REGULA EL PROCEDIMIENTO DE DETERMINACIÓN DE LA EDAD. 4. EL

DERECHO DEL MENOR A SER OÍDO Y ESCUCHADO EN EL ANTEPROYECTO

DE LEY. 5. LA AUDIENCIA DEL MENOR EN EL NUEVO PROCEDIMIENTO DE

DETERMINACIÓN DE LA EDAD. 6. BIBILIOGRAFÍA.

1. INTRODUCCIÓN

La edad es el criterio que va a determinar la situación jurídica del migrante

y será decisiva para su futuro en el Estado receptor, pues en el caso de ser

considerado menor extranjero no acompañado 1 se le dotará de una especial

protección por parte de la Administración, que asumirá su tutela derivada de la

previa declaración jurídica de desamparo 2. Asimismo, será titular de una serie

1 La definición consolidada en nuestro ordenamiento jurídico de menor extranjero no

acompañado se recoge en el art. 189 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba

el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España

y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 que identifica al menor extranjero no

acompañado como el menor de dieciocho años que llegue a territorio español sin venir acompañado de un adulto

responsable de él, ya sea legalmente o con arreglo a la costumbre, apreciándose riesgo de desprotección del menor, mientras

tal adulto responsable no se haya hecho cargo efectivamente del menor, así como a cualquier menor extranjero que una vez

en España se encuentre en aquella situación.

2 El CC define, en el art. 172.1 la situación de desamparo como aquella en la que se han

incumplido o se han ejercitado indebidamente, respecto del menor, los deberes de protección establecidos

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de derechos por el mero hecho de ser considerado como un niño, debiendo

prevalecer dicha condición sobre la de extranjero 3. Esto se traduce igualmente

en que no podrá ser objeto de medidas sancionadoras contempladas en la

normativa de extranjería para los adultos, tales como la detención con fines de

control migratorio o la expulsión del territorio español. Además, se le aplicarán

las normas de transición a la vida adulta y que conllevan la consolidación de su

situación administrativa regular al alcanzar la mayoría de edad 4.

Un proceso inadecuado para determinar la edad de una persona que arroje

un resultado que no se corresponda con su edad exacta, conllevará no solo a la

restricción de una serie de derechos básicos, garantizados para cualquier menor,

como el acceso a una educación y sanidad públicas y a la posibilidad de ejercerlos,

sino también a su reconocimiento por parte de terceros, posicionando al niño o

niña en una situación de especial vulnerabilidad. Ello da lugar a que los objetivos

de protección efectiva de la infancia no sean satisfechos adecuadamente e incluso

aboca a menores a una situación de abandono en la calle y de limbo jurídico

al ser determinados como mayores de edad, siendo por tanto susceptibles a ser

expulsados de España, tener documentación identificativa de menores de edad,

no les permite acceder a recursos de ayuda humanitaria para mayores de edad, ni

tampoco que se pueda ejecutar su expulsión.

Además, el hecho de no ser identificados como menores, podría significar

que no se apliquen las medidas de acogida pertinentes y que dichos niños o niñas

terminen interactuando o siendo ubicados entre adultos o que adultos lo sean

entre niños y niñas 5. Igualmente, la consideración de menor o mayor de edad

tendrá incidencia en el procedimiento de solicitud de protección internacional

por las leyes para la guarda de los mismos, y por esa razón los niños quedan privados de la necesaria asistencia

moral o material. Por su parte, la LOPJM, hace referencia a la misma definición del CC en su art. 18.2,

añadiendo identificadores de esa situación de desamparo, esto es, una serie de circunstancias en las que,

en el caso de que se den con la suficiente gravedad y ponderadas bajo los principios de proporcionalidad

y necesidad, constituirán per se situaciones de desamparo. Entre estas circunstancias la LOPJM no incluye

expresamente la condición de menor extranjero no acompañado, si bien podría enmarcarse dentro del

apartado a) en el que se establece como causa del desamparo el abandono del menor, bien porque falten

las personas a las que por ley corresponde el ejercicio de la guarda, o bien porque éstas no quieran o

no puedan ejercerla. Esta situación será la causa que determinará la asunción de su tutela por parte de

la Entidad Pública que corresponda velar por su protección y deberá adoptar las medidas de protección

necesarias para su guarda, poniendo todo ello en conocimiento del Ministerio Fiscal.

3 Durán Ruiz, F. (2019). Los menores extranjeros no acompañados desde una perspectiva jurídica, social

y de futuro. Thomson Reuters Aranzadi, p. 37.

4 Conforme lo dispuesto en la reforma operada por el Real Decreto 903/2021, de 19 de

octubre, por el que se modifica el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de

los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, aprobado por el

Real Decreto 557/2011, de 20 de abril.

5 Guía práctica de la Oficina Europea de Apoyo al Asilo (EASO) sobre evaluación de la edad.

(2019), p. 19. Disponible en: https://data.europa.eu/doi/10.2847/75736. Asimismo, para un análisis detallado

sobre la situación de los menores extranjeros no acompañados y los problemas derivados de una incorrecta

determinación de la edad, vid. CERIANI CERNADAS, P. (2019). Los derechos de los niños y niñas migrantes no

acompañados en la frontera sur española. UNICEF Comité Español.