Capítulo tercero. Delimitación doctrinal de la noción jurídica de servicio público

• Pages: 191-273
• Author: Flavio Quezada Rodríguez

CAPÍTULO TERCERO

DELIMITACIÓN DOCTRINAL DE LA NOCIÓN

JURÍDICA DE SERVICIO PÚBLICO

A legal tradition, as a genre of literature, is a complex

and colourful formation of multiple conversations, sites of

intersection and diraction that create the specic mode of

discourse and the peculiarities of the jurisdiction .

Peter Goodrich

478. En las páginas anteriores se intentó explicar el proceso a través del

cual el sintagma «servicio público» se convierte en el centro articulador de los

principales discursos constitutivos del Derecho administrativo chileno, español

y francés. Aunque se abordaron las particularidades de cada caso, también que-

daron en evidencia ciertas convergencias o similitudes, pues el debate respecti-

vo se desarrolló en un espacio jurídico propiamente transnacional. Con todo, se

precisó también que la similitud solo es sostenible desde un grado de generali-

dad que no da cuenta con rigor y lealtad de las particularidades de cada caso —y

sociedad— estudiado.

479. En este capítulo se profundizará en ciertas diferencias, esto es, en

    

nociones propias en cada campo jurídico. En razón de esta perspectiva «diferen-

1 Peter , Advanced Introduction to Law and Literature, Edward Elgar Publishing,

Cheltenham, 2021, p. 10.

 FLAVIO QUEZADA RODRÍGUEZ

cialista» , este capítulo se estructura en tres secciones dedicadas especialmente

para cada caso, en las cuales se pretende realizar un zoom propio para delinear

comparativamente y con mayor detalle la particularidad. Se aspira a presentar

una lectura con un mayor valor heurístico .

480. Tal como se explicó en el primer capítulo y se intentó desarrollar en el

segundo, la positividad del Derecho positivo (el Derecho puesto) tiene una mayor

densidad que una primera lectura no permite observar. La relación de dependen-

cia mutua entre Derecho y sociedad-cultura no debería sorprender puesto que los

propios juristas son productos, culturalmente situados, de una sociedad dada ope-

rando en una coyuntura espacio-temporal bien precisa, lo cual implica que toda

enunciación jurídica evoque su lugar y tiempo particular . Esta investigación, por

cierto, no escapa a aquello . La diferencia es irreductible al Derecho.

481. Explicitar lo anterior no solo tiene un importante valor epistemológi-

co, al explicitar condicionantes de la generación del conocimiento jurídico que

usualmente se soslayan, sino que también tiene una relevancia ética. Pierre Le-

grand propone adoptar una «moralité de l’alterité» . Esto es, se debe «… saber

  ; puesto que la comparación ocupa

«… el espacio entre-dos de la relación dialógica entre el yo y el otro» . En efec-

to, «… la comparación aparece primordialmente como un discurso hétérologue

(es decir, un discurso sobre el otro), comprender una experiencia jurídica para



diferencias que marcan su idiosincrasia» .

482. La alteridad permanecerá siempre impenetrable en su totalidad, solo es

posible una aproximación, más o menos profunda; pero el misterio de lo inasible

—del cual también se habla en el primer capítulo— es propio de la comparación

y no puede soslayarse ni dejar de evidenciarse. Esto es así puesto que, para que

sea posible, se requiere «… al menos dos elementos. Sin embargo, la comparación

de dos elementos debe lógicamente implicar su diferencia y negar su identidad.

En efecto, solo lo mismo es idéntico, y entonces hay unidad. En todos los otros

casos, es decir, en todas las situaciones en las cuales intervienen dos elementos,

hay no-mismedad o precisamente la diferencia». Es decir, sin diferencia, no hay

2 Marie-Claire , Droit(s) constitutionnel(s) compare(s), op. cit.

3 Cécile , «Faire varier les échelles dans la comparaison», en Pierre (dir.),

Comparer les droits, résolument -

, «La diversidad como paradoja. Los puntos ciegos del Derecho y su reconstrucción históri-

ca», Revista de Estudios Histórico-Jurídicos

4 Pierre , «Comparer», op. cit., p. 282.

 Sobre el factor subjetivo en la comparación, en el marco de esta investigación, se avanzaron

sus resultados en: Flavio , «Una aproximación crítica a la comparación de Derechos

administrativos», op. cit.

6 Pierre , «Comparer», op. cit.

7 Ibid.

8 Ibid.

 Idem.

10 Pierre op. cit., p. 1064.

 

—pues no puede haber— comparación. De este modo, el respeto de la alteridad,

antes que el resultado de una investigación comparada, es su prerrequisito; debe

ser su principio rector .

483. De este modo, la profundización «… de la investigación jurídica es

necesariamente un camino de lo homogéneo hacia lo heterogéneo, una diferen-

ciación progresiva y constante»-

derarse que «… el Derecho no puede existir sino en el lenguaje y puesto que



imposible hacer advenir un universal jurídico. Así, el Derecho no conoce sino lo

diverso y la diversidad está necesariamente habitada por la diferencia».

484.  -

     

comparatista». Por ello, reconocer y respetar la alteridad es tanto un tema de rigor

intelectual, como de justicia que se le debe a la otredad. En suma, ocupando una

expresión de Pierre Legrand, se trataría de una «política democrática del conoci-

miento», puesto que reconoce y respeta la co-presencia de la alteridad jurídica.

485. Lo anterior, sin embargo, debe matizarse puesto que esta investiga-

ción aborda tres Derechos que tuvieron un desarrollo histórico cruzado por per-

manentes interconexiones, lo cual, tal como se demostró, no estuvo ajeno al

inicio del proceso de formación de la noción de servicio público. Por ello, se

trataría, en términos de Legrand, de una «comparaison bemolisée», en el sentido

que se intentan representar Derechos que tienen relaciones entre sí importan-

tes y que comparten —también en los términos de este autor— una «tradición

jurídica». Esto explicaría la permanente paradoja entre similitud —desde la

generalidad— y diferencia —desde una mayor profundidad en el análisis—.

486. Esta perspectiva también se expresa en la estructura de este capítulo. En

el anterior se siguió un orden en el cual primero se exponía el Derecho chileno, lue-



el discurso difusionista y, así, tanto en el fondo como en la forma de esta investiga-

11 Pierre , «Comparer», op. cit.

12 Idem. Pierre op. cit., p. 1067.

13 Ibid., p. 1067.

14 Ibid., p. 1070.

 Pierre , «Negative comparative law», op. cit., p. 438.

16 Idem.

17 Pierre , «Jameses at Play: A tractation on the Comparíson of Laws», The Ameri-

can Journal of Comparative Law

18 Pierre      op. cit., p. 1062. Ma-

rie-Claire , Droit(s) constitutionnel(s) compare(s), op. cit., pp. 138-143.

 Esto, por cierto, también requiere otra matización, puesto que, a lo menos, en el caso de

Chile, la juridicidad propia de los pueblos indígenas permitiría —al menos— cuestionar aquella



pluralismo jurídico. Sin embargo, esto solo se enunciará puesto que escapa completamente a los

objetivos —y posibilidades— de esta investigación.