Capítulo primero. Metodología para el estudio histórico-comparado de la noción de servicio público en el derecho administrativo

• Pages: 29-70
• Author: Flavio Quezada Rodríguez

CAPÍTULO PRIMERO

METODOLOGÍA PARA EL ESTUDIO

HISTÓRICO-COMPARADO

DE LA NOCIÓN DE SERVICIO PÚBLICO

EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO

«…l’État se donne à voir et se fait entendre —et ce faisant, il se

constitue— dans ce Gran Théâtre qu’est le droit administratif».

Jacques Caillosse

44. El objetivo de este capítulo es desarrollar una guía o marco metodo-

lógico que permita abordar el tema de esta investigación; esto es, el estudio de

la formación de la noción de servicio público en el Derecho administrativo de

tres casos: Chile, España y Francia. Tal como se sigue, resulta necesario adoptar

una perspectiva tanto comparada como histórica: no una y, luego, la otra, sino

ambas a la vez. En razón de lo mismo, si bien se abordarán temas teóricos del

     

es limitada: elaborar herramientas metodológicas que, con coherencia teórica,

permitan afrontar esta investigación con una rigurosidad aceptable .

1 Jacques , L’État du droit administratif, LGDJ, París, 2017, p. 37.

2 Respecto al debate metodológico en la comparación jurídica: Béatrice , «Métho-

dologie du droit comparé: bilan et prospective», Revue internationale de droit comparé

 , «Methodology of comparative law today: from paradoxes to

Revue internationale de droit comparé  

30 FLAVIO QUEZADA RODRÍGUEZ

45. La visión dominante en este tema sugiere que la noción de servicio pú-

blico fue elaborada por el Derecho francés, la cual luego habría sido importada

por el Derecho español y el Derecho chileno. Ello supone que la noción habría

operado como un «trasplante» jurídico que se difundió e instauró con éxito. De

-

cio público en España o Chile resultaría ineludible, al menos, alguna referencia

           

público puede ser un ejemplo de la convergencia del Derecho administrativo en

el contexto de la globalización jurídica. Sin embargo, el problema no es así de

sencillo y, como se demostrará, desde una aproximación que se sirva de los de-

sarrollos recientes del Derecho comparado y la historiografía jurídica, es posible

cuestionar dicha explicación.

46. La globalización, en efecto, ha impactado en el estudio de la juridi-

cidad . En los últimos años ha crecido de forma importante el número de pu-

blicaciones sobre el Derecho global y el Derecho transnacional. Así da cuenta,

por ejemplo, la última edición de una obra ineludible en esta materia . Aquello

se explicaría, entre otros factores, porque se trataría de un fenómeno novedoso

que estaría transformando el Derecho, el Estado y la interdependencia social de

una forma que pondría en duda los supuestos modernos desde los cuales fueron

construidos. De hecho, se habla de un Derecho y Estado «post-modernos», y de

profundas transformaciones del Derecho administrativo .

, «Comparing Comparísons: In Search of Methodology», Iowa Law Review, núm. 84,

 , Introduction au droit comparé, Les grandes traditions

juridiques dans le monde, Presses Universitaires de France, París, 2017.

3 Richard  -

taphore sur la transition paradigmatique du droit», Revue de Droit de l’Université de Sherbrooke,



4 Jean-Bernard , La globalisation, le droit et l’État, 3.ª ed., LGDJ, París, 2020.

 Jacques , L’État post-moderne, LGDJ, París, 2017. Alain , La Gouver-

nance par les nombres. Cours au Collège de France (2012-2014)

, «Vers un droit post-moderne? Les transformations de la regulation juridique», Revue

du droit public

Respecto a las discusiones recientes sobre derecho administrativo global: Benedict -

, Nico  y Richard , «The Emergence of Global Administrative Law», Law

and Contemporary Problems

estos discursos jurídicos son marcadamente sesgados por visiones occidentales de los centros de

-

tículo, coincidente con el anterior, y de ineludible consulta: Sabino , «Administrative Law

without the State», International Law and Politics,

La Globalización Jurídica, Marcial Pons, Madrid, 2006. Sabino , «Crisis y transformacio-

nes del Derecho administrativo», Documentación Administrativa



podría sospecharse su intento de naturalización del actual orden mundial en: Ming-Sung ,

    

Small-C Global Constitutionalism», International Law and Politics 

También en perspectiva crítica: Mercè , «El Derecho Administrativo Global. ¿Un

nuevo concepto clave del derecho administrativo», Revista de Administración Pública

   , «La defensa de la Constitución ante el Derecho

METODOLOGÍA PARA EL ESTUDIO… 31

47. Una de las características más relevantes de este proceso sería el ex-

plosivo aumento y profundización de la interconexión entre las sociedades a

escala global . Una expresión directa de aquello sería una mayor circulación

de textos jurídicos y doctrinas, lo cual no solo impondría una mayor relevancia,

teórica y práctica, de la comparación jurídica, sino que también promovería

ciertas tendencias homogeneizadoras en los ordenamientos jurídicos naciona-

les . Dicha circulación acontecería en espacios que no se limitan a las fronteras

de los estados, sino que serían genuinamente transnacionales. Así, existiría una

«globalización del Derecho administrativo» , lo cual impondría el desafío de

una «profunda apreciación de la diversidad histórica de las tradiciones legales

nacionales» . Una expresión de este fenómeno en el Derecho administrativo

sería el surgimiento «indiscutible de una suerte de patrimonio común interna-

cional de Derecho administrativo», esto es, «un cierto número de principios

y modelos tienden a devenir la base común de los Derechos administrativos» 

que enriquecen, completan o reorientan las construcciones nacionales. El

administrativo global como categoría sistemática», Revista Española de Derecho Administrativo,



Respecto al problema del derecho administrativo transnacional: Luis  ,

«Las caras del Derecho administrativo transnacional», Revista de Administración Pública,

núm. 218, 2022, pp. 101-122. Angelos , «Deterritorialization in Administrative Law:

Exploring Transnational Administrative Decisions», Columbia Journal of European Law,

  , «La superación del paradigma territorial y sus

efectos en el derecho administrativo. Bases normativas del derecho administrativo transnacio-

nal», Revista de Derecho Político   ,

«Espacios jurídicos transnacionales en la formación del Derecho administrativo: Adolfo Posada y

Valentín Letelier», op. cit., p. 144.

6 Jean-Bernard , op. cit.

7 Eduardo , «Globalización y transferencias constitucionales. Consideraciones so-

bre potenciales implicancias en el proceso constituyente chileno», Revista de Derecho Político,

núm. 113, 2022, pp. 273-310.

8 Francesca , «Comparative administrative law», en Mauro  y Ugo  -

 (ed.), The Cambridge Companion to Comparative Law, Cambridge University Press, New

  , Globalización, Estado y Derecho. Las

transformaciones recientes del Derecho Administrativo, Thomson Civitas, Madrid, 2004, p. 63.

 Francesca , op. cit.

10 Jean-Bernard , op. cit.

11 Idem.

12 Ibid., p. 206. En el caso de países europeos, como España y Francia, y en el contexto de

la integración en el seno de la Unión, la convergencia sería mayor debido a una doble similitud:

en sus condiciones de vida y en las tareas que asumen sus administraciones públicas (Jürgen

, «The Convergence of the Administrative Laws of the EU Member States», European

Public Law     -

nistrativo, en particular, se estaría europeizando (Thorsten , Europeización del Derecho

público. Marco de condiciones y puntos de interacción entre el Derecho europeo y le Derecho

(administrativo) nacional    , «Il

diritto amministrativo nello spazio giuridico europeo: cosa cambia, cosa rimane», en Sabino -

, Pierangelo  y Armin  , Lo Stato e il suo diritto, Il Mulino, Boloña,

 

lo cual se percibiría en principios como la proporcionalidad, la protección de las «expectativas

legítimas», la obligación de motivación de las decisiones administrativas y en los conceptos del