Capítulo IV. Evaluación crítica de la promoción de la libertad a través del rule of law

• Pages: 179-228
• Author: Jorge Crego

CAPÍTULO IV

EVALUACIÓN CRÍTICA DE LA PROMOCIÓN

DE LA LIBERTAD A TRAVÉS

DEL RULE OF LAW

1. EL CONTENIDO MÍNIMO DE LA SUBJETIVIDAD JURÍDICA

EN EL RULE OF LAW

1.1. De los ocho desiderata al sujeto racional-deliberante

Para poder evaluar críticamente las propuesta sobre la promoción de la

libertad a través del respeto al rule of law, lo primero que se debe hacer es

determinar cuáles son los efectos propios de la existencia de un sistema de

reglas públicas, prospectivas y efectivamente aplicadas a la conducta de los

sujetos jurídicos.

Esta determinación parte de la propia concepción del derecho como un

orden social dirigido a someter la conducta humana, y del reconocimiento

de los ocho desiderata como denición canónica del rule of law. La defensa

del valor moral deriva, según sus defensores, de la naturaleza de la subjetivi-

dad jurídica que se erige como condición de la posibilidad de un sistema en

el que las personas orientan voluntariamente sus comportamientos a través

de reglas generales (rundle, 2009: 107, 114).

Pues bien, si se toman en consideración los efectos evaluados en el ca-

pítulo III, puede comprenderse que la relación entre forma y libertad está

construida a partir de diferentes argumentos. La mayoría de ellos son de-

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masiado débiles para permitir concluir que una concepción de libertad tan

exigente como la de rawls pueda verse protegida por la forma del derecho.

Lo que se tratará ahora es de desarrollar un argumento bajo la forma de

equilibrio reexivo. En este primer apartado el objetivo será desentrañar

cuáles son las cualidades que el rule of law reconoce efectivamente al sujeto

jurídico. Partiendo de los desiderata se defenderá que en estos se encuentra

implícita una «visión del sujeto» como agente racional-deliberante.

El ejercicio de la autoridad jurídica sometida a la moralidad interna del

derecho permite que los sujetos jurídicos autoapliquen las reglas emitidas,

generando la posibilidad de una mayor o menor planicación de su conduc-

ta que permitirá, al menos en cierto grado, una decisión en la selección del

comportamiento del agente. Estas facultades, además, están aseguradas, al

menos en cierto modo, por el hecho de que su alcance no dependerá de la

voluntad de terceras personas. Generará un «perímetro de protección» ase-

gurado por «cierto grado de libertad como independencia que (en el contex-

to de una sociedad humana) no se puede disfrutar de otro modo» (siMMonds,

2011b: 618-619).

1.1.1. Insuciencia de la autoaplicación

No resulta difícil argumentar el modo en que el respeto a los ocho des-

iderata genera dichos efectos en la subjetividad jurídica. Por un lado, el

hecho de que el sistema jurídico esté formado por un conjunto de normas

cognoscibles de antemano por el receptor y potencial agente, es decir, por

reglas públicas, prospectivas, claras y no contradictorias, sumado a la ca-

pacidad propia del sujeto para llevar a cabo el mandato de dichas normas,

conguran un orden social en el que la autoridad somete la conducta huma-

na indirectamente, es decir, aprovechando la capacidad de autodirección del

ser humano. Sin embargo, esta armación debe entenderse en un sentido

restringido. La facultad reconocida por estos rasgos del sistema jurídico se

reduce a la traslación del trabajo necesario para plasmar las exigencias nor-

mativas del derecho en la realidad social de la autoridad al sujeto jurídico. El

legislador, o más generalmente cualquier autoridad jurídica, no actúa sobre

la sociedad con sus propias manos, sino que se apoya en la facultad para la

acción de la persona moral.

Esta capacidad para la autoaplicación del contenido del derecho, por

tanto, reconoce al sujeto como «autómata», y no como autónomo. El rule of

law no genera necesariamente, o al menos no desde el punto de vista de la

autoaplicación, la posibilidad de que el sujeto decida por sí mismo qué con-

ducta llevará a cabo, partiendo de su propia concepción del bien o su propio

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plan de vida. La forma del sistema jurídico, por sí misma, asegura simple-

mente que la conducta del sujeto jurídico podrá someterse a los designios de

dicho orden social, y que dicho sometimiento además se llevará a cabo de

un modo especíco: a través del accionar propio por parte del receptor del

mandato en forma de regla. raz (1979: 222) capta esta idea en el siguiente

pasaje: «Un sistema jurídico que respete en general el rule of law trata a la

gente como personas al menos en el sentido de que procura guiar su com-

portamiento afectando las circunstancias de su acción. Por tanto, presupone

que son criaturas racionales autónomas y procura afectar sus acciones y sus

hábitos afectando sus deliberaciones» 1. Si esto es lo que fuller considera

que es ser un «agente responsable, capaz de entender y seguir reglas», puede

armarse que está en lo cierto. Pero difícilmente se puede considerar que

esta cualidad del sujeto jurídico, por sí misma, lo convierte en libre (fuller,

1969a: 162) 2.

siMMonds (2014: 79-83) considera que la visión del hombre implícita en

el rule of law está compuesta por la «habilidad de la persona de actuar a par-

tir de razones, o de seguir reglas, y controlar la conducta en consecuencia».

Para él, efectivamente esta concepción del sujeto jurídico está implícita (en

sus propios términos, «es intrínseca») en el rule of law. Pero el problema

está en que es común a cualquier forma de gobierno basada en reglas, in-

cluyendo la managerial direction. Esto diculta armar que esta naturaleza

del sujeto jurídico otorga un valor moral al derecho que se le niega a otras

formas de ordenación social.

1.1.2. Insuciencia de la planicación

Por otro lado, es también cierto que el rule of law permite que el sujeto

jurídico planique su conducta. De todos modos, resulta esencial compren-

der cuál es el sentido de la planicación permitida por la moralidad interna

del derecho. La existencia de un conjunto de reglas jurídicas cognoscibles,

de efectos predecibles por el sujeto jurídico, le permiten anticipar cuáles

serán las consecuencias jurídicas de sus actos, y evaluar a la luz de dichas

1 La armación es cierta si se limita a concebir la idea de autonomía y deliberación en un sentido

racional-instrumental; es decir, entendiendo que el rule of law lo que hace es permitir que el sujeto jurí-

dico aprehenda la regla como una máxima de su conducta.

2 Las aportaciones de waldron (2008a: 27) sobre la naturaleza de la autoaplicación son muy

signicativas. Considera relevante reconocer que en derecho, incluso cuando es necesaria una decisión

de la autoridad, se pretende que el sujeto jurídico lleve a cabo esta decisión por sí mismo, por ejemplo

cuando se le exige depositar el dinero de una multa. Para evaluar las interpretaciones de otros autores

que otorgan valor moral a esta cualidad, aunque sea complementariamente con otras, puede consultarse

a MurPhy (2005) o rundle (2009: 89).