Capítulo I. ¿Qué es el paternalismo jurídico?

• Pages: 23-64
• Author: Giorgio Maniaci

CAPÍTULO I

¿QUÉ ES EL PATERNALISMO JURÍDICO?

1. DIFERENCIAS ENTRE PATERNALISMO

Y ANTIPATERNALISMO JURÍDICO

El debate entre los paternalistas y los antipaternalistas, como ya hemos

visto, tiene que ver con cuestiones morales o jurídicas muy controvertidas;

por ejemplo, la licitud/ilicitud de la prostitución, de los rituales religiosos

de agelación de la carne, de la venta y del consumo de sustancias estupe-

facientes, de la eutanasia, del suicidio asistido, de la práctica de deportes de

riesgo, hasta llegar a casos extremos como la posibilidad de comercializar

partes del propio cuerpo o de «venderse como esclavo». Quien desee tomar

partido en cuanto al debate paternalismo/antipaternalismo, como probable-

mente sucederá con todo debate ético importante, debe resolver cuestiones

de diversa índole: cuestiones losócas, denitorias, teórico-empíricas, mo-

rales 1. Como ejemplo, en la literatura se encuentran diferentes deniciones

de paternalismo o de antipaternalismo.

Se impone, por ello, un actio nium regundorum. Antes que nada, en

este primer capítulo es oportuno analizar en qué sentido se usará la expresión

paternalismo jurídico, y qué se entenderá, en cambio, por antipaternalismo

jurídico. Por lo que se reere a la primera concepción, utilizaré una deni-

1 Con la expresión «cuestiones losócas» me reero a un clase residual de problemas

(ontológicos, metafísico-trascendentes) en donde es no está claro si pueden ser calicados como

denitorios, empíricos, éticos.

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ción de «paternalismo jurídico» análoga a la de «paternalismo» utilizada por

Gerald dworkin 2. No porque esta sea, necesariamente, la mejor denición

en todo contexto, sino porque está ampliamente difundida en la literatura, y

porque delimita, de mejor manera que las otras, el ámbito de las cuestiones

de las que quiero hablar en este trabajo. Como se evidencia en mi denición,

y tal como precisaré en el siguiente apartado y en el capítulo II, me ocuparé

principalmente del problema de la justicación del uso de la fuerza por parte

del Estado, cuyo caso paradigmático, aunque no sea el único, es el uso de

la sanción penal. Me ocuparé, entonces, del «paternalismo coercitivo». En

efecto, no hablaré del problema relativo a la legitimidad/ilegitimidad de las

así llamadas interferencias paternalistas entre Estados soberanos, ni de la le-

gitimidad/ilegitimidad de las interferencias, «paternalistas» según algunos,

dirigidas a orientar la formación de las preferencias de los ciudadanos, y

no a impedir, con la fuerza, la realización de algunas de aquellas (salvo por

alguna alusión que haré en el capítulo III) 3.

Podemos denominar paternalismo jurídico a la concepción ético-política

según la cual el Estado, o un sujeto autorizado por el Estado, tiene derecho

a usar la coerción, contra la voluntad de un individuo adulto, incluso cuando

sus elecciones sean, por ejemplo, sucientemente coherentes, basadas en

el conocimiento de los hechos relevantes y libres de coacción. Ello, con el

n, exclusivo o principal, de tutelar (aquellos que son calicados como) sus

intereses o (aquello que es calicado como) su bien; en particular, con el n

de evitar que el individuo, a través de una acción o una omisión, se cause, o

corra el riesgo de hacerlo, o intente causarse de modo signicativo (aquello

que se considera) un daño; verbigracia, físico, psicofísico o económico. De

aquí en más, por simplicidad, hablaré de paternalismo para referirme siem-

pre al paternalismo jurídico 4.

Por otra parte, podemos denominar antipaternalismo jurídico moderado

a la concepción ético-política según la cual el Estado, o un sujeto autorizado

por el Estado, no tiene derecho a usar la coerción contra la voluntad de un

2 Cfr. dworkin, 1983: 20; feinberG 1983: 3; Garzón valdés, 1988a: 156; atienza, 1988;

Garzón valdés, 1988b; aleMany, 2005. Para una denición más amplia de interferencias o in-

tervenciones paternalistas, cfr. Gert y culver, 1976; vande veer, 1986: 22. Gert y culver, por

ejemplo, arman correctamente que incluso una mentira dicha para proteger el bien de alguien

puede considerarse, en ciertas circunstancias, como «paternalista», mientras que vandeveer se

reere a todas las acciones que no solo buscan impedir que un daño sea causado, sino también a

promover un benecio. Para un análisis pormenorizado del concepto de paternalismo político y

jurídico, cfr. aleMany, 2006: capítulo I, en particular, pp. 343 ss.; diciotti 1986: 557 ss.

3 Cfr. dworkin, 1983b: 105-106. Sobre los mecanismos dirigidos a orientar, de modo más

o menos disimulado, aunque sin el uso de la coacción, a los ciudadanos hacia elecciones segu-

ramente más racionales o más razonables, cfr. sunstein y thaler 2003a; sunstein y thaler,

2003b.

4 Una denición análoga se encuentra en Mason pope, 2003-2004: 683 ss.

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individuo adulto, con el n, exclusivo o principal, de evitar que este, me-

diante acciones u omisiones, se cause, o corra el riesgo de hacerlo, o intente

causarse a sí mismo de manera signicativa (aquello que se considera) un

daño; verbigracia, físico, psicofísico o económico (lesionando de este modo

su propio bien). Si es cierto o verosímil que la voluntad de ese individuo

adulto —voluntad de llevar a cabo actividades peligrosas y/o dañosas— se

ha formado de manera racional 5, y que ha sido expresada en tanto persona

capaz de discernir, que se encuentra basada en el conocimiento de los he-

chos relevantes, que es estable en el tiempo, y que se puede calicar como

sucientemente libre de presiones coercitivas. Con mayor razón, obviamen-

te, el Estado no debe limitar la libertad del individuo si la acción que quiere

llevar a cabo no le causa daño alguno. De hecho, con base en el antipaterna-

lismo moderado aquí defendido, si el consentimiento del individuo no está,

en el sentido especicado, viciado, su libertad de acción puede ser limitada,

mediante el uso de la coerción, solamente si causa daño a terceros 6. Se trata

5 Tal como argumentaré en el capítulo II, apartados 2 y 5 (sobre todo en las notas 8-9-10), la

concepción de la racionalidad relevante para denir y defender una posición antipaternalista es,

esencialmente, una concepción formal. Y es precisamente en el sentido formal que, en la deni-

ción de paternalismo, debe ser entendida la noción de racionalidad.

6 Cfr. aleMany, 2006: 381 ss.; diciotti, 2005: 100 ss., feinberG, 1986: 10 ss.; feinberG,

1984: 31 ss.; Mill, 1997: 12 ss. En tal sentido, se puede armar que la concepción antipaterna-

lista aquí defendida consta de dos tesis fundamentales, parcialmente independientes. La primera,

que feinberG comparte, según la cual el hecho de que una persona racional y libre de coacción

se cause un daño a sí misma, que lesione aquello que otros consideran el bien de ese sujeto, no

es jamás una razón que, por sí sola, justica el uso de la coerción de parte del Estado. La segun-

da tesis es el Harm to Others Principle, según el cual, en extrema síntesis, la única razón o la

razón fundamental que justica el uso de la fuerza contra individuos adultos, racionales y libres

de coerción, es evitar daños a terceros. Según feinberG, de hecho, un Estado liberal no tiene el

derecho de intervenir solo para evitar que un individuo cause daño a terceros (Harm Principle),

e incluso para evitar que cause «serious offences» a terceros (Offense Principle). Sin embargo,

en esta sede no puedo profundizar lo concerniente a las relaciones entre Harm Principle y Offen-

se Principle. Cfr. feinberG, 1984: 26 ss., 45 ss. El concepto de daño es muy complejo, posee

un inevitable componente valorativo, un grado signicativo de indeterminación semántica, y no

puede ser analizado con detenimiento en esta sede. En general, se pueden distinguir seis tipos de

«daño» (lista que es, a propósito, no exhaustiva): 1) daño físico (Ticio lesiona la integridad física

de Cayo), 2) daño psicofísico (como resultado de un incidente causado culposamente por parte

de Ticio, Cayo sufre de estrés post-traumático o de un trastorno depresivo), 3) daño económico,

4) daño «existencial» (interferencia signicativa en la esfera corpórea/perceptiva de una persona,

en su domicilio, o bien lesión de su identidad personal, o sea, de su nombre, de su imagen, de su

reputación, de la representación veraz de su identidad, de su intimidad. En esta última clase de

daños entrarían las lesiones signicativas de la libertad de movimiento, por ejemplo el secuestro

de una persona, el acoso sexual o telefónico, el hostigamiento, la difamación, la violación de la

privacidad), 5) daño relacional (no ser apreciados, estimados, dentro de un cierto grupo social

que sirve de referencia), 6) daño psíquico/emotivo (Ticio siente, en forma intensa y prolongada,

ira hacia Cayo a causa del comportamiento de este). Es dudoso que se pueda hablar, como tal, de

un «daño moral» (por ejemplo, el comportamiento adoptado por Cayo lo está conduciendo por el

camino de la perversión moral), sobre todo como una forma de daño a terceros.

feinberG sostiene que no. Seguramente la distinción paternalismo/antipaternalismo no tiene

mucho sentido si se incluye el daño moral en el concepto de «daños a terceros». Estoy de acuerdo,