Al Bashir: ¿excepción a la inmunidad del jefe de Estado de Sudán y cooperación con la Corte Penal Internacional?

Autor:Joana Abrisketa Uriarte
Cargo:Profesora titular de Derecho internacional público y relaciones internacionales Universidad de Deusto
Páginas:19-47

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1. Introducción

Durante la última década, varios tribunales penales internacionales han acusado, procesado e incluso condenado a antiguos jefes de Estado por la comisión de crímenes internacionales. Charles Taylor, antiguo Presidente de Liberia, fue enjuiciado por el Tribunal Especial para Sierra Leona por crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad cometidos en ambos países; Jean Kambanda, antiguo primer Ministro ruandés, fue juzgado por el Tribunal Penal Internacional para Ruanda por crimen de genocidio; Slobodan Miloševi° fue procesado y puesto en prisión por el Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia por crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad; Jean Bemba, antiguo Vicepresidente congoleño y ex líder del Ejército de Liberación del Congo, fue detenido en Bélgica un año después de que la Corte Penal Internacional (CPI) dictara una orden de arresto contra él; y antes de su fallecimiento, la CPI dictó una orden de arresto contra Muammar Gadda? por crímenes contra la humanidad.

Entre ellos, el caso de Omar Al Bashir reúne tres particularidades que lo hacen especialmente novedoso y complejo. En primer lugar, se trata de un jefe de Estado en ejercicio, sujeto a dos órdenes de arresto adoptadas por la CPI por crímenes de guerra, crímenes contra la humanidad y genocidio1. En segundo lugar, Sudán no es Estado parte en el Estatuto de Roma, por lo que la novedad también reside en que es la primera situación remitida a la CPI a través del Consejo de Seguridad, con lo que el análisis está condicionado por el juego entre las bases jurídicas del propio Estatuto de la CPI y de la Resolución 1593, de 31 de marzo de 2005, del Consejo de Seguridad2. En tercer lugar, es llamativo que, desde que las órdenes fueron dictadas, en 2009 y 2010 respectivamente, Al Bashir haya viajado a Eritrea, Liberia, Egipto, Malawi, Chad, República Democrática del Congo, India y Sudáfrica, y en ninguno de los países haya sido arrestado3.

Como es sabido, existen diferencias sustanciales entre la inmunidad de jurisdicción penal de los jefes de Estado ante los tribunales extranjeros y la inmunidad de jurisdicción penal ante los tribunales internacionales. Desde la perspectiva horizontal (de Estado a Estado a través de sus respectivos tribunales nacionales), la inmunidad supone un obstáculo para el inicio de un proceso penal. Por el contrario, desde la perspectiva vertical (ante los tribunales

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internacionales), los agentes del Estado responden de los actos constitutivos de crímenes internacionales, sin que puedan invocar su inmunidad frente al órgano judicial internacional4. De ahí que podamos afirmar que los jefes de Estado gozan de una situación menos favorable frente a los tribunales inter-nacionales que frente a los tribunales internos. Decaux y Trigeaud sostienen, en este sentido, que constatar la existencia de la responsabilidad de los jefes de Estado por sus actos públicos —a fortiori, una responsabilidad de naturaleza penal— responde a una verdadera revolución jurídica. Ahora bien, también señalan que difícilmente se podría hablar aún de una práctica que haya dado lugar a una costumbre internacional en este sentido5.

El alcance de la excepción a la inmunidad de jurisdicción penal en el ámbito internacional no es claro, entre otras razones, porque la tensión se encuentra entre dos extremos tanto recurrentes como dominantes del Derecho internacional: por un lado, el de la protección internacional de los derechos humanos (concretada en este caso en la tipificación de los crímenes internacionales y el fin de la impunidad) y, por otro lado, el de la igualdad soberana de los Estados (aquí materializada en el respeto tradicional de la inmunidad de los jefes de Estado)6.

Los problemas que planean sobre esta lógica se han plasmado en el seno de la Corte Internacional de Justicia (CIJ), que ha dictado dos sentencias sobre la inmunidad del Estado en diez años7 y en la propia Comisión de Derecho Internacional (CDI), que decidió incluir la cuestión relativa a la inmunidad de jurisdicción penal extranjera de los funcionarios del Estado en su programa de trabajo en 20078.

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Más allá de los dos extremos contrapuestos, Cassese explica que los funcionarios del Estado pueden valerse de su inmunidad ante los tribunales extranjeros porque esto garantiza el ejercicio de su actividad internacional sin interferencias. Si no operara la inmunidad, las autoridades nacionales del Estado extranjero podrían emplear su jurisdicción para restringir indebidamente la potestad de un Estado en el ejercicio de sus funciones exteriores. Ahora bien, el mismo autor matiza que este peligro no se presenta cuando son los tribunales internacionales los que ejercen el ius puniendi de la comunidad internacional9. Cuando el ejercicio del ius puniendi se confía a los órganos de la comunidad internacional, independientes de los Estados y basados en el Derecho penal internacional, las implicaciones son de otra índole10.

El presente artículo tiene por objeto analizar el tratamiento que la CPI otorga a la improcedencia del cargo oficial de los jefes de Estado a través del caso Al Bashir. En concreto, se estudian las decisiones dictadas por la CPI relativas al incumplimiento del deber de cooperar de los Estados, los intentos de retirar la inmunidad de Al Bashir y su alcance jurídico, empleando como hilo conductor las particularidades mencionadas, esto es, que se trata del actual jefe de Estado de Sudán, país que no es parte en el Estatuto, y que el proceso se inicia a raíz de una petición remitida por el Consejo de Seguridad a través de la Resolución 1593, de 31 de marzo de 2005.

En la primera parte del análisis, se señala brevemente el marco general de la inmunidad ratione personae y ratione materiae (2) y después se recogen los hitos más relevantes por los que ha transitado la inmunidad de jurisdicción penal en su evolución histórica hasta la actualidad (3). A continuación, se examina el contenido de los arts. 27 y 98 (1) del Estatuto de la CPI aplicables directamente al objeto de estudio (4) y las decisiones dictadas por las Salas de Cuestiones Preliminares I y II de la CPI (5). Finalmente, se presentan las conclusiones del análisis en las que se ponen de manifiesto las limitaciones de la CPI para hacer frente a las dificultades del caso.

2. Marco general: la inmunidad ratione personae y la inmunidad ratione materiae

Cabe empezar por subrayar que el objeto del presente estudio se enmarca tanto en los principios de la inmunidad ratione personae como de la inmunidad ratione materiae, entre otras razones porque el régimen contemplado en los arts. 27 y 98 (1) del Estatuto de la CPI —las claves de este estudio— no distingue entre ambos tipos de inmunidades, sino que se refiere a las obligaciones que impone el Derecho internacional general en materia de inmunidad11.

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Al jefe del Estado le corresponden, en estos términos y como principio general, tanto la inmunidad ratione personae como la inmunidad ratione materiae. La primera viene inspirada fundamentalmente por la teoría basada en la necesidad funcional, dominante en la actualidad, y abarca todos los actos, públicos y privados, de los jefes de Estado, jefes de Gobierno y ministros de Asuntos Exteriores. Aunque es amplia en su aplicación sustantiva, tiene la doble limitación derivada, por un lado, de su carácter temporal, puesto que se ciñe al periodo en el que el alto cargo ejerce sus funciones y, por otro, de la categoría reducida de personas a las que se dirige12.

En esta misma línea se sitúa la CIJ en el asunto sobre la Orden de arresto cuando sostiene que la inmunidad ratione personae se aplica no solo con relación a los actos oficiales, sino también con respecto de los actos privados, sin que se pueda hacer distinción alguna entre ambos. Pero más relevante aún es que la CIJ manifestara que el carácter absoluto de la inmunidad de jurisdicción penal a favor de un ministro de Asuntos Exteriores (se entiende que engloba también a los jefes de Estado y de Gobierno)13 subsiste incluso cuando se alega que ha cometido un crimen internacional14. De ahí que la orden adoptada por Bélgica, dada su naturaleza y su propósito, violara la inmunidad de jurisdicción penal del señor Yerodia, de la que disfrutaba como Ministro de Asuntos Exteriores de la República Democrática del Congo (RDC)15. La CIJ justifica la inexistencia de excepción alguna a la inmunidad sobre la base del Derecho consuetudinario, y así, después de haber examinado la práctica estatal, incluida la legislación nacional y las escasas decisiones de los tribunales nacionales, literalmente señala:

«[E]lle n’est pas parvenue à déduire de cette pratique l’existence, en droit international coutumier, d’une exception quelconque à la règle consacrant...

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