Los avances de la jurisprudencia internacional contra la impunidad de las violaciones en los conflictos armados/The advances of the internatonal jurisprudence against the impunity of the violatons in the armed conficts.

• Author: Garcia-Lozano, Soledad Torrecuadrada
• Position: Ensayo

INTRODUCCION

Los conflictos armados provocan importantes danos fisicos, psicologicos o ambos entre quienes logran sobrevivir a ellos, especialmente en los mas recientes, caracterizados "por unos niveles estremecedores de brutalidad y un burdo desprecio por la vida y la dignidad humana" (Parrafo 4 del undecimo Informe del Secretario General de Naciones Unidas sobre la proteccion de los civiles en los conflictos armados, Doc. S/2015/453, del 18 de junio de 2015), evidenciada en las victimas de los crimenes sexuales. Tradicionalmente, las violaciones eran un dano colateral del conflicto armado, formando parte del botin de guerra (el informe en: http://www.un.org/womenwatch/daw/public/w2apr98.htm#part2), justificadas en el impulso natural de los combatientes. En la ultima decada del siglo xx, estos crimenes han dejado de ser invisibles e impunes y hemos adquirido conciencia de su existencia y de la necesidad de la adopcion de medidas para su prevencion y represion.

Ni la violencia sexual en los conflictos armados ni los propositos perseguidos con ella son una novedad (Parrafo 7 del Informe Preliminar sobre las formas contemporaneas de la esclavitud en doc. E/CN.4/Sub.2/1996/26, del 16 de julio de 1996), a diferencia de lo que ocurre con la busqueda del fin de la impunidad de estos crimenes, que si lo es. Solo al final del siglo pasado, la coincidencia de multiples elementos provoco la adopcion de medidas que supusieran el inicio del camino para prevenir y reprimir estos crimenes. Los tribunales penales internacionales (tpis) han sido un eslabon relevante, aplicando el Derecho Penal Internacional (dpi), interpretando conceptos juridicamente indeterminados cuando ha sido preciso, con el proposito de determinar la responsabilidad penal de los autores de estos crimenes cuando han tenido ocasion de conocer de ellos. Entre los textos constitutivos de estos tribunales merece destacarse el Estatuto de Roma, por ser el primero de naturaleza convencional en tipificar los crimenes sexuales como una manifestacion de la lesa humanidad (1) y del crimen de guerra, siempre que se cometa > (respectivamente, articulos 7.1.g) y 8.2.b) apartado xxii y d) apartado vi.). No se incorpora expresamente como genocidio, pero puede desprenderse de la interpretacion del articulo sexto de este texto. Sin embargo, el Fiscal de la Corte Penal Internacional (cpi) ha defraudado en este punto, pues en el asunto Lubanga excluyo los crimenes de naturaleza sexual de la acusacion, a pesar de que la mayoria de los ninos soldados habian sido victimas de esclavitud sexual, impidiendo con ello avanzar en la persecucion de la responsabilidad de los autores de estos comportamientos (Bou, 2012 y DiAs, 2014). En todo caso, la tipificacion de estos crimenes es un hito en el camino que persigue la erradicacion de la violacion y las agresiones sexuales como un instrumento de guerra muy barato y eficaz (2); asi como la reinsercion de las victimas en sus comunidades de origen, ambos al dia de hoy estan lejos de alcanzarse. En este sentido, la concepcion tradicional de la violacion se entiende como un comportamiento que atenta contra el honor (Convenios de Ginebra), pero alcanza no solo al honor personal (bien juridico individual), sino tambien al familiar o incluso al de la propia comunidad (bien juridico colectivo). En algunas culturas, de esta dualidad conceptual derivan problemas para la victima, a quien se culpabiliza del dano sufrido en el bien juridico colectivo: la deshonra de toda la familia o la comunidad (KUCUKALIC, 2014), priorizando asi a las victimas colectivas sobre las individuales (OMANYONDO y otros, 2005), olvidadas o socialmente excluidas, que sobreviven al desprecio de familiares y vecinos, frente a otros mutilados o heridos, considerados heroes.

Desafortunadamente, carecemos de datos concretos sobre las agresiones sexuales que se producen en el transcurso de los conflictos aunque, segun el Secretario General, la "violencia sexual, por razon de genero, esta muy generalizada". Las cifras son aproximadas, porque muchas de las victimas eligen no denunciar por miedo a la estigmatizacion que ello puede producir, prefriendo vivir en silencio con las consecuencias de este delito a las que derivarian de su exposicion.

Si nos retrotraemos a la Segunda Guerra Mundial, se han documentado violaciones de mujeres rusas por parte de alemanes y de alemanas por los aliados cuando tomaron Berlin (3). Mas recientemente, en el conflicto que concluyo con la independencia de Bangladesh, se estima que hubo entre doscientas y cuatrocientas mil mujeres violadas (AKMAN, 2013 y FRIEYRO DE LARA, 2012), tambien en Sri Lanka (4) o en Timor (CHINKIN, 1994), entre otros. En los conflictos en el territorio de la antigua Yugoslavia y en Ruanda, se produjeron embarazos forzados, o las violaciones por estadounidenses en Iraq (5). Esos crimenes sexuales no siempre son atribuibles a las tropas enemigas, tambien a las amigas, como se puso de relieve en la guerra en Katanga, en la que los miembros de la UNTAC (6) cometieron estos delitos o las tropas de Nu en Somalia (NDULO, 2009). Comportamiento, este ultimo, mucho mas criticable, si cabe, al vulnerar tambien la obligacion de proteccion a la poblacion civil en la que encuentra fundamento su despliegue, por lo que las sanciones en estos casos deberian ser especialmente duras y ejemplarizantes.

Es evidente que los abusos sexuales y la violacion vulneran el Derecho Humanitario, el dpi y los derechos inherentes a la dignidad humana, pudiendo el mismo comportamiento responder a un tipo distinto en funcion del contexto o la intencion perseguida con el: crimen de lesa humanidad, un crimen de guerra o incluso genocidio. Cuando nos encontramos con etnias patrilineales, al seguir el hijo la etnia del padre, el embarazo forzoso se emplea como un instrumento que contribuye a la desaparicion del grupo materno (a diferencia de otros grupos matrilineales, como los bibri (en Costa Rica), los garo (en el noroeste de la India), los mosuo (en China) los manan kaban (en Sumatra) o los akran (en Ghana). Rodriguez, 1991), resultando constitutivo de genocidio. En este sentido se pronuncio el Tribunal Penal Internacional para Ruanda (en adelante tpir) en el caso Akayesu (7).

En las paginas siguientes analizaremos la actualidad jurisprudencial, pues si bien se ha reconocido que los crimenes sexuales vulneran una norma imperativa, sus autores solo responderan penalmente si se han realizado con la finalidad de cometer genocidio, crimenes de lesa humanidad o crimenes de guerra, para terminar, como es habitual en estos trabajos, con un apartado dedicado a conclusiones.

LA CRIMINALIZACION DE LA VIOLACION EN EL DERECHO PENAL INTERNACIONAL

Sorprende la ausencia de criminalizacion de los crimenes sexuales en el dpi hasta su incorporacion a la competencia de los tribunales creados ad hoc por el Consejo de Seguridad. Entonces, la confluencia de multiples factores provoco una vertiginosa evolucion en este sentido (Ambos, 2012), entre los que merecen destacarse la conciencia de los brutales comportamientos, asi como el cambio de paradigma que ha transformado los crimenes contra el honor en crimenes contra la dignidad humana.

El funcionamiento de estos tribunales inicio la exigencia de responsabilidad penal de los autores de estos crimenes, y su jurisprudencia ha colmado las lagunas que existian, hasta entonces, en algunos conceptos relevantes, incluso en su tipificacion. Con ello se ha ubicado a la victima del crimen en el centro de la escena, identificando la autonomia sexual como elemento relevante en lugar del honor individual y familia. Para ello, los TPIS, principalmente los tribunales de Yugoslavia (TPIY) y de Ruanda (TPIR), han superado las indefiniciones conceptuales y las barreras que inicialmente difficultaban el procesamiento de los autores de estos crimenes.

La jurisprudencia ha provocado un progreso exponencial en la criminalizacion de los crimenes sexuales, lo que ha de valorarse positivamente, al considerar la violacion una vulneracion de las normas de ius cogens, lo que no ha repercutido --desafortunadamente--sobre la reparacion a las victimas que continuan siendo estigmatizadas, marginadas, invisibles cuando no repudiadas, en su comunidad (8). Debemos atender a estas mujeres adecuadamente, como requiere su estatuto de victima, debiendo acompanarse la exigencia de responsabilidad penal del autor del comportamiento de la proteccion de las victimas reales o potenciales, lo que implica la aplicacion de mecanismos al efecto, tanto durante los combates como despues de ellos.

Por otra parte, estos crimenes sexuales son una manifestacion de genocidio, de crimenes contra la humanidad o de guerra o de tortura, si las circunstancias que rodean su elemento material (la violacion) permiten esta consideracion, resultando determinante a estos efectos el elemento subjetivo o contextual para estos propositos. Pese a la accion de los tpis, los crimenes sexuales no han dejado de utilizarse como arma de guerra muy eficaz y barata. Los informes que remite el Secretario General al Consejo de Seguridad sobre la violencia sexual relacionada con los conflictos (9), averguenza por los datos que aporta, tanto desde una perspectiva cuantitativa como cualitativa, por la barbarie de la que se hace gala y la cada vez mas corta edad de las victimas (10).

Observemos que el miedo a las violaciones puede provocar desplazamientos poblacionales, maxime cuando esas agresiones se producen de forma publica, o al menos delante de los familiares de las victimas (DE VITO y OTROS, 2009). En ocasiones, estos comportamientos son mas eficaces para derrotar psicologicamente al enemigo que el logro de objetivos militares, debido a la afectacion de un bien juridico individual (la victima) y colectivo (la comunidad a la que pertenece) en las culturas mencionadas supra.

Los Estatutos de los tpis confieren competencia a estos organos para conocer de las violaciones producidas debido a la...