El arbitraje comercial internacional entre la autonomía, la anacionalidad y la deslocalización

• Author: José Carlos Fernández Rozas
• Position: Catedrático de Derecho Internacional Privado, Universidad Complutense de Madrid
• Pages: 605-637

Page 605

I Localización del arbitraje en un orden jurídico determinado

1. Repercusiones de la regulación unitaria o dual del arbitraje

1. La actividad arbitral internacional no puede por el momento desvincularse de la actividad legislativa y jurisdiccional del Estado, pues ésta sigue supeditada a un determinado sistema «nacional» tanto desde la perspectiva legal como jurisprudencial. Esa sujeción a un orden estatal determinado está sometida, sin embargo, a un proceso de debilitamiento, evidenciando la práctica contemporánea una tendencia inequívoca hacia el reforzamiento de la autonomía del arbitraje comercial internacional que se manifiesta tanto en el ámbito del convenio arbitral, como en el DerechoPage 606 aplicable, como en el propio laudo arbitral ¹. Dicha autonomía es patente en los dos primeros aspectos apuntados. Del primer caso ha sido una muestra ilustrativa la abundante jurisprudencia que afirmó la completa autonomía de la cláusula compromisoria a partir de la sentencia «Gosset» ², confirmada por los asuntos «Hecht», «Menicucci», «Dalico» y un largo etc. ³; del segundo, la ampliación del ámbito de la autonomía de la voluntad de las partes y la cohabitación entre el orden jurídico estatal y la lex mercatoria ⁴. El presente estudio pretende insistir en el tercero de estos aspectos, donde el proceso hacia un orden jurídico arbitral desvinculado del orden estatal todavía encuentra importantes reticencias, algunas de ellas justificadas en la actual etapa de la práctica de los negocios transnacionales.

   El artículo 7 LA/2003, siguiendo literalmente la redacción del artículo 5 Ley modelo Uncitral, al establecer que «En los asuntos que se rijan por esta ley no intervendrá ningún tribunal, salvo en los casos en que ésta así lo disponga», confirma el denominado efecto negativo del convenio arbitral, impidiendo a los tribunales de justicia conocer de las controversias sometidas a arbitraje ⁵. Y este criterio se hace mucho más explícito en el artículo 11, que declara el carácter obligatorio del convenio arbitral compeliendo «a las partes a cumplir lo estipulado» e imposibilitando «a los tribunales conocer de las controversias sometidas a arbitraje, siempre que la parte a quien interese lo invoque mediante declinatoria». Es más, la declinatoria no «impedirá la iniciación o prosecución de las actuaciones arbitrales». De ello se extrae la regla general del sistema según la cual, cuando existe una inequívoca voluntad de las partes para solucionar sus controversias a través del arbitraje (art. 5 LA/1988 ⁶), los tribunales deben limitar su actuación a las labores de apoyo y de control que se detallarán oportunamente ⁷. Para que el convenio arbitral despliegue sus efectos deberá acomodarse a las prescripciones impuestas por el legislador ⁸ y expresar una «voluntad», no ya inequívoca (art. 9.1.º LA/2003), de las partes en tal sentido que no sea susceptiblePage 607 de manipulaciones ulteriores. Dicha voluntad puede ponerse en duda cuando estemos en presencia de un convenio defectuoso, válido en lo esencial pero que presente imprecisiones y provocar la ineficacia del propio convenio arbitral ⁹. También puede ponerse en duda cuando la intención inicial de las partes sea evitar la contienda judicial, pero esté ausente la decisión incuestionable de someterse al juicio de árbitros, por ejemplo, porque la cláusula de arreglo de controversias futuras establezca con carácter previo al arbitraje otro procedimiento no jurisdiccional, como el dictamen de un arquitecto ¹⁰.

2. El interés de un Estado en someter el arbitraje a normas obligatorias y al control de los jueces ha sido tradicionalmente más intenso en relación con los litigios de naturaleza estrictamente nacional que en los internacionales, aunque tal circunstancia no ha dado lugar a una regulación totalmente diferenciada de ambas modalidades de arreglo de controversias ¹¹. La garantía de las normas internas de justicia procesal es un condicionamiento necesario para todo aquel sistema estatal que pretenda ser receptor de arbitrajes comerciales internacionales; y dichas normas incluyen por lo general la obligación por parte del árbitro de cumplir con diligencia su misión y ciertas verificaciones para corregir tanto los errores como los excesos de autoridad en que éste puede incurrir. Por eso cada vez es más frecuente que el legislador interno se incline por reglamentar las relaciones entre los árbitros y los jueces sin tener en cuenta el eventual carácter internacional del arbitraje ¹². Si se quiere, no se considera mayor competencia la ofrecida por un arbitraje internacional que la que registra el arbitraje interno.

   Parece indudable que la modernización en la regulación del arbitraje internacional en el panorama comparado se debe en gran medida a los convenios internacionales. Gracias a ellos los distintos ordenamientos conocen una serie de conceptos básicos tales como arbitraje internacional, arbitraje extranjero o arbitraje deslocalizado ¹³.

   Page 608

   La Convención de Nueva York de 1958 y la Convención de Ginebra de 1961 contemplan algunos de los problemas más típicos: el reconocimiento y la ejecución del laudo arbitral, la incompetencia de la jurisdicción ante la que se presenta una controversia válidamente sometida a arbitraje, la posibilidad de adopción de medidas provisionales por juez distinto del Estado en que se sustancia el arbitraje, etc. Es curioso observar que cada uno de estos conceptos se corresponde con uno de los textos convencionales referidos: la CNY se estructura en torno a la dicotomía arbitraje nacional-extranjero, la CG en torno al arbitraje-laudo arbitral internacional y la Convención de Washington de 1965 es expresiva del arbitraje-laudo arbitral deslocalizado, aunque inserto en su propio sistema de legalidad y recursos. De esta suerte, tanto el legislador interno como el juez disponen de los elementos esenciales para enfrentar la impugnación del laudo arbitral en el arbitraje internacional de forma adecuada. Siendo España parte de las tres Convenciones la situación creada es, cuando menos, curiosa: los laudos arbitrales regidos por la CNY serán nacionales o extranjeros, según su lugar de emisión, de acuerdo a lo previsto en el artículo I CNY y en el artículo 46 LA/2003, que entiende «por laudo extranjero el pronunciado fuera del territorio español» ¹⁴. Sin embargo, los arbitrajes regulados por la CNG sí son internacionales en el ordenamiento español, bastando con que surjan de las relaciones entre litigantes con sede social en Estados parte. Y, por fin, los procedimientos y sentencias arbitrales incluidos en el ámbito de aplicación de la CW serán, desde la perspectiva española, deslocalizados.

3. La apreciación de la internacionalidad ayuda a configurar un régimen legal más adecuado para el arbitraje, esencialmente porque permite singularizar la respuesta jurídica mediante el reconocimiento de la especialidad del supuesto: el arbitraje internacional. La consideración de la internacionalidad de la situación ha recibido un tratamiento diferenciado en la mayoría de las reformas legislativas más recientes. Este tratamiento diverso se articula como un conjunto de especialidades respecto de la regulación general pensada para el arbitraje interno y se proyecta, sobre todo, respecto de la fase postarbitral, esto es, en el control judicial de la sentencia por los jueces. Paradigma de esta especialidad es la Ley modelo que establece un régimen pensado en su integridad para el arbitraje internacional, aunque algunos Estados lo hayan utilizado también para el interno.

   La relevancia o no de la internacionalidad como opción del legislador es un criterio clasificatorio interesante. Permite distinguir dos tipos de sistemas: aquellos que conocen esta diferencia y aquellos que la ignoran. Los primeros dan soluciones en función de esta distinción: son sistemas de arbitraje interno-internacional. LosPage 609 segundos regulan el arbitraje en general y, a lo sumo, reconocen la presencia de laudos extranjeros, por lo que articulan la respuesta al margen de cualquier otra consideración: son sistemas de arbitraje nacional-extranjero. Esta es la respuesta acogida en las reformas holandesa y canadiense de 1986 y la española de 1988. En tanto que los primeros establecen un sistema dual de soluciones (para el arbitraje interno y para el arbitraje internacional) y se denominan «sistemas dualistas», los segundos, llamados «sistemas monistas» contienen una única solución para cualquier sentencia arbitral ¹⁵.

   Respecto de los sistemas de arbitraje nacional-extranjero cabe hacer una precisión. La opción por un régimen único de soluciones puede tener su origen en una concreta valoración del arbitraje internacional, es decir, el legislador debate la conveniencia de elaborar un régimen específico para este tipo de arbitraje y decide no hacerlo. Esta situación tiene pleno sentido si el régimen pensado para el arbitraje interno es muy...