Los atentados del 11 de septiembre, la operación «libertad duradera» y el derecho de legítima defensa

• Author: Javier A. González Vega
• Position: Profesor titular de Derecho Internacional Público Universidad de Oviedo
• Pages: 247-271

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I Introducción

Valorar la corrección jurídica de las acciones armadas desarrolladas en respuesta a los atentados terroristas del 11 de septiembre de 2001 constituye una tarea poco gratificante para el jurista. La razón es sencilla, por un lado, se tiene la sensación de encontrarse en una torre de marfil desde la cual lo que se diga tiene escasa -si no ninguna- relevancia no sólo para el conjunto de los operadores jurí-dicos sino incluso para la opinión pública que en esta ocasión ha adoptado una actitud de anuencia casi monolítica en relación con las actuaciones desarrolladas. En este sentido es evidente que en el plano mediático la caracterización tanto de los atentados del 11 de septiembre como de las acciones norteamericanas ha proyectado una imagen nítida y primaria difícil de contrarrestar ¹. Page 248

Por otro lado, la insatisfacción se agudiza al hacerse patente en este concreto supuesto la tensión entre la apología y la utopía, propias de nuestro menester: así, intentar comprender y valorar las acciones armadas a la luz del radicalmente nuevo contexto que parece sugerir la ya mítica fecha del «11 de septiembre» sin duda facilita un discurso meramente apologético de aquéllas para juristas ansiosos por «desprenderse de sus ataduras legales», mientras que la defensa de los principios establecidos en la Carta de las Naciones Unidas «en su calidad de texto constitucional que vincula a todos los Estados» y como fundamento del orden internacional contemporáneo será considerado como una manifestación más del pensamiento utópico y formalista del que adolecemos la mayoría de los internacionalistas ².

Finalmente, la desazón se acrecienta al abordar los problemas relacionados con el ejercicio de la legítima defensa, toda vez que esta institución sigue manteniendo unos perfiles borrosos que ni siquiera el mismo Tribunal Internacional de Justicia ha logrado esclarecer ³. Page 249

II Las acciones norteamericanas a la luz del concepto de legítima defensa individual

El 4 problema de la reacción armada frente a las actuaciones terroristas ha constituido desde hace años una cuestión controvertida en el Derecho internacional ⁵. Las limitadas posibilidades que brinda la estricta literalidad de la Carta de las Naciones Unidas han hecho que la reacción del Estado víctima se haya justificado habitualmente desde el ángulo del derecho de legítima defensa. Desde esta perspectiva, las acciones emprendidas por EEUU a partir del 7 de octubre de 2001 se sitúan en ese planteamiento tradicional. Ello obliga a examinar si concurren los requisitos que esta institución jurídica exige: de un lado, su presupuesto, la existencia de un ataque armado frente al que se reacciona y, de otro, las condiciones que disciplinan su ejercicio. Page 250

1. El concepto de ataque armado: La intensidad y la actualidad de la acción terrorista

Como es bien conocido, el artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas asocia inextricablemente el concepto de legítima defensa tanto individual como colectiva a la hipótesis del ataque armado; esta exigencia ha sido también reiterada -a propósito del derecho consuetudinario en la materia- por el Tribunal Internacional de Justicia, en su Sentencia de 27 de junio de 1986 en el asunto de las actividades militares y paramilitares en Nicaragua y contra ésta (Nicaragua c. Estados Unidos de América) fondo ⁶. La observancia de este presupuesto defensivo plantea en el caso que nos ocupa el problema de caracterizar las acciones terroristas del 11 de septiembre como tal. Ciertamente, esta conceptuación está presente en la comunicación estadounidense en relación con el inicio de las operaciones militares en ejercicio del derecho de legítima defensa, donde se afirma:

In accordance with Article 51 of the Charter of the United Nations, I wish, on behalf of my Government, to report that the United States of America, together with other States, has initiated actions in the exercise of its inherent right of individual and collective self-defence following the armed attacks that were carried out against the United States on 11 September 2001

⁷.

Ahora bien, tal calificación -obviamente interesada- nos enfrenta a lo que J. Alcaide ha conceptuado como el «nudo gordiano» de la aplicabilidad de la institución defensiva en el contexto de las respuestas armadas frente a las acciones terroristas, y que se concreta «en si, y en qué medida, los actos y actividades terroristas, o más precisamente la implicación de un Estado en esos actos y actividades puede considerarse un ataque armado» ⁸.

En este orden una primera cuestión se vincula con la naturaleza de la actividad terrorista y su idoneidad para integrar la noción de ataque armado. Por un lado, las reticencias a su conceptuación como tal se han cimentado en ocasiones en la escasa entidad habitualmente presente en las acciones terroristas y en la presumida exigencia de que todo ataque armado ha de poseer cierta intensidad. En este sentido, es conocido como la decisión en el asunto de las actividades militares y paramilitares..., avaló esta conceptuación del ataque armado al exigir que éste ya «por los actos» de los que se tratare (it's scale) ya «por sus consecuencias» (effects) no constituyera «un mero incidente fronterizo» ⁹. En cualquier Page 251 caso, las acciones del 11 de septiembre permiten rehuir esta polémica, pues, aún aceptando la intensidad de la acción como un rasgo inherente al concepto de ataque armado, es evidente que esta exigencia se ha visto superada con creces habida cuenta del número de víctimas y los daños materiales producidos ¹⁰.

Por otra parte, conviene reparar en el hecho de que el concepto de ataque armado ha sido habitualmente entendido como un «ataque actual», de forma que la reacción defensiva ha sido concebida tradicionalmente como orientada a repeler un ataque en curso ¹¹. Es evidente que tal circunstancia no se ha cumplido puesto que las acciones terroristas se caracterizaron por su instantaneidad, en tanto que la reacción defensiva se ha verificado en un momento muy posterior a aquéllas.

En relación con esta cuestión, es cierto que la exigencia de la actualidad del ataque, así como el requisito de la inmediatez de la reacción defensiva con la que se halla íntimamente asociada constituyen aspectos en los que es perceptible una indudable flexibilización. En este orden, el dogmatismo inicial se ha visto relativizado no sólo por planteamientos hipotéticos ex post facto ¹², sino por supuestos de la práctica internacional: basta recordar el sensible desfase tempo- Page 252 ral entre el ataque armado argentino y la apertura de las hostilidades en respuesta por parte del Reino Unido en el conflicto de las Malvinas. Ahora bien, ha de tenerse presente que la flexibilización encuentra un límite que aunque borroso existe, y es el que permite separar la legítima defensa de la represalia: en este sentido, como señala M. Ortega, «la inmediatez subsiste durante la preparación para la defensa, pero no más allá», de modo que franqueado ese lapso temporal, «la fuerza ya no se usa para repeler un ataque, sino para otros fines», transformándose en una represalia ¹³.

En el presente supuesto es difícil concluir si se ha superado ese difuso límite pues es patente que tanto la preparación de las medidas de reacción como la previa identificación de los autores de las acciones requerían, sin duda, el transcurso de cierto período de tiempo. De hecho, formalmente, tanto los EEUU como el RU -que se ha visto estrechamente asociado a las pesquisas- presentaron «las pruebas» en las que establecían la (presunta) autoría de Al-Qaeda y la presunta connivencia de Afganistán apenas cinco días antes del inicio de las operaciones militares ¹⁴. Este conjunto de circunstancias y la anuencia que parece haber existido en el seno de la comunidad internacional han permitido a A. Cassesse sostener una nueva caracterización de la institución defensiva en la que encontraría acomodo una «respuesta demorada» ¹⁵.

En cambio, aún presupuesta la autoría de las acciones terroristas por parte de comandos suicidas integrados por miembros del grupo Al-Qaeda, de diferentes nacionalidades y subordinados al liderazgo del «jeque» saudí Omar Bin Laden, la cuestión más ardua se centra en determinar jurídicamente su vinculación con un Estado al que atribuir, en último análisis, las actuaciones terroristas, posibilitando así la concreción del ataque armado ¹⁶. Page 253

2. La caracterización del ataque armado: El problema de la atribución y la agresión indirecta

Al destacar el problema que suscitaban las acciones terroristas del 11-S en orden a su caracterización como ataque armado, A. Pellet señalaba que era necesario «desplegar un serio esfuerzo de imaginación jurídica» para conceptuar como tales las acciones desarrolladas no por un Estado, sino «por un grupo terrorista que, incluso se había abstenido de reivindicar su autoría» ¹⁷. Esta dificultad se verá incluso confirmada por las resoluciones 1368 (2001) y 1373 (2001) del C.S., en las cuales «los ataques terroristas» eran condenados y conceptuados como «una amenaza para la paz y la seguridad internacionales», mas eludiendo el empleo del término «ataque armado» ¹⁸.

Sin embargo, la ímproba tarea va a ser afrontada resueltamente por las...