Apuntes de Derecho Concursal Latinoamericano -Colombia, Perú, México y Brasil-

• Author: Dr. Esteban Carbonell O'Brien
• Position: Abogado con estudios por la Pontificia Universidad Católica del Per&uacute
• Pages: 16

Dr. Esteban Carbonell O'Brien¹

I Colombia

1. Introducción

El derecho mercantil colombiano mediante la Ley 222 de 1995, fue sometido a una de las reformas más profundas, la cual consistió en establecer un novísimo régimen societario poniéndolo a tono con la realidad empresarial en general. Correspondía entonces aplicar dos formas al interior de los procedimientos concursales: el Concordato y la Liquidación. En los casi cinco años de aplicación de la Ley 222, el nuevo régimen societario ha tenido una importante aceptación en el mundo de los negocios y la empresa unipersonal vino a suplir una necesidad reclamada por los expertos. Así ha ocurrido con la mayoría de los temas que fueron objeto de reforma o reglamentación de la ley que modificó el Código de Comercio, que mantuvo siempre su médula central. En efecto, debido a la grave crisis a que se ha visto sometido el mundo y Colombia por los movimientos políticos ocasionados en la última década del pasado milenio, se hacía necesario buscar un procedimiento que agilizará el trámite, permitiéndole al empresario y a sus acreedores buscar fórmulas tendientes a asegurar el crédito y buscar la reactivación empresarial, para asegurar la crisis económica.

Ante ello, el Gobierno bajo la dirección de la Superintendencia de Sociedades y los importantes aportes del Ministerio de Desarrollo y el de Hacienda, propusieron al Congreso Nacional una reforma parcial al procedimiento concursal, con el objeto de establecer un mecanismo sobre la base de la concertación entre los acreedores internos y externos, se reactivará la economía y se salvarán las empresas viables. De igual manera que dicho procedimiento pudiera ser utilizado por los entes territoriales. Se logra finalmente un texto estructurado e integrado, sancionándose la Ley 550 de 1999.

En la exposición de motivos de la Ley 550 de 1999, el parlamento nacional tuvo en cuenta al difícil situación que ha enfrentado el país en los últimos años golpeando al sector productivo de la economía, lo que ha ocasionado un número creciente de concordatos, liquidaciones y numerosas dificultades a las empresas, con la consecuente reducción en su capacidad de generación de empleo y por supuesto la circulación de la riqueza, razón de ser del ejercicio mercantil. El incremento en el gasto que presentaron los entes territoriales y que se aumentó en los últimos años del siglo pasado fue financiado en su mayoría con endeudamiento que excedió la capacidad real de pago de las entidades y deterioró la situación financiera tanto del sector público y privado.

La anterior situación estaba afectando a un elevado número de personas jurídicas, no sólo pequeñas y medianas sino también a muchas de gran tamaño, líderes en su respectivo sector y con importante aporte a la generación de empleo. Durante esa crisis han sido golpeados todos los sectores de la economía. Este cuadro produjo el deterioro de la cartera de los establecimientos de crédito, circunstancias agravantes de la crisis generalizada por la que atraviesa el sector empresarial privado, a la que se suma la delicada situación financiera de las entidades territoriales, departamentos y municipios.

Los instrumentos del derecho concursal colombiano dispuesto en la Ley 222 de 1995 que fueron diseñados para afrontar la iliquidez o insolvencia en circunstancias ordinarias, eran insuficientes para afrontar un problema de esta magnitud lo que hizo necesario la intervención del Estado para establecer un marco especial para la reestructuración y reactivación empresarial, que contuviera los incentivos para que acreedores y deudores determinen la viabilidad de las empresas y dotarlos de las herramientas necesarias para establecer un plan de reestructuración que permita salvar aquellas que sean viables. Entonces se dotó a los deudores y acreedores de incentivos y mecanismos adecuados para la negociación, diseño y ejecución conjunta de programas que le permitan a las empresas privadas y los entes territoriales normalizar su actividad productiva y, al mismo tiempo, atender sus compromisos financieros. Al ser posible la reactivación, las empresas han de aliviar su pesada carga financiera, mejorar sus perspectivas de producción, mantener el empleo que generan y ser otra vez sujetos de crédito con capacidad de pago. Por su parte, el sistema financiero ha de mejorar la calidad de su cartera, con la consecuente liberación de provisiones y la irrigación de crédito nuevo al sistema, con la colaboración de un banco de segundo piso.

Los mecanismos diseñados por dicha ley son varios pero vale la pena destacar la capitalización de acreencias, es decir la conversión de la acreencia en acciones o aportes sociales y la suscripción de bonos de riesgo con el único fin de enervar la causal de disolución, al permitir que se tengan como una cuenta patrimonial. Así mismo, se podrán otorgar nuevos plazos, condonación de intereses, quitar o utilizar cualquier medio para normalizar la cartera. Todo dentro de un marco normativo amplio y transparente a cargo de los actores involucrados y, con una participación casi invisible del Estado como tal. Su función se limita a designar el promotor y resolver las diferencias que se presenten durante el trámite.

La Ley 550 fue expedida con fundamento en las facultades que conceden los artículos 150-21, 334 y 335 de la Constitución Política de Colombia, mediante la cual el Estado interviene en la economía para la reactivación de las empresas, constitucionalmente consideradas como la base del desarrollo, sin que se trate de una intervención directa, sino que utilice su poder normativo para ofrecer a la comunidad empresarial un marco legal que propicie acuerdos de reactivación, a través de un procedimiento sencillo y ágil, a cargo del empresario y sus acreedores, bajo la dirección de un amigable componedor.

El promotor surge como un personaje que cumple una función pública dentro del marco de la empresa privada. Entonces con este proceso se consagra una nueva institución que nos ofrece las dificultades que en el régimen actual encuentran los acreedores y el empresario, para celebrar y ejecutar acuerdos que permitan la reactivación empresarial, en aquellos casos en que los propios interesados: deudor-acreedores, consideren viable una empresa, para lo cual se encuentran más expeditiva y equitativa la asunción de riesgos como partes de un acuerdo de recuperación que sea negociado en forma extrajudicial, y cuyo éxito garantiza el uso más eficiente de los recursos vinculados a la actividad empresarial, en la mejora de la competitividad y, en e cumplimiento de la función social de las empresas reestructuradas.

A nuestro modo de ver, la Ley 550 de 1999 facilitaba el acceso de las empresas reestructuradas al crédito con base en la recuperación de su capacidad de pago. Para ello se deben fortalecer la dirección y los sistemas de control interno de las mismas, lo cual implica mejorar la estructura administrativa, financiera y contable por parte de las empresas reestructuradas; asegurar la calidad, suficiencia y oportunidad de la información suministrada a socios, acreedores y terceros en general; y establecer reglas de comportamiento para la administración de las empresas que correspondan a estándares mínimos constitutivos de una ética empresarial cuya inobservancia colectiva es indispensable para la confianza recíproca de la cual depende la celebración y el cumplimiento de acuerdos de reactivación.

Con ese propósito se introduce el concepto del Código de Conducta Empresarial . Una de las razones para la reactivación empresarial lo constituye la conservación del empleo. Por eso la dación de la Ley 550 estimulaba la concertación de empresarios y trabajadores de condiciones laborales especiales y temporales que contribuyan a la recuperación de la empresa, cuyo fortalecimiento interesa simultáneamente a todos los acreedores, y a sus trabajadores y pensionados. En esta materia, otra vez, se pone de relieve que se interviene para la reactivación de la empresa, en defensa de los intereses comunes de empresarios y trabajadores. Se parte de un principio lógico: Sin empresa, no hay trabajo. La norma permite entonces la suspensión de prerrogativas económicas que excedan el mínimo legal correspondiente, siempre y cuando los trabajadores lo consientan. No hay que olvidar que la ley parte de los acuerdos entre las partes y no de la imposición.

La Ley 550 de 1999 se aplicaba a toda empresa organizada como persona jurídica, que opere de manera permanente en el territorio nacional o extranjera de carácter privado o mixta, con la excepción de las vigiladas por la Superintendencia de Economía Solidaria que ejerzan actividad financiera y de ahorro y crédito, de la Superbancaria, de la Bolsa de Valores y de los intermediarios vigilados por ella. La citada ley se aplicaba entonces a empresas del sector productivo, los servicios y cualquier actividad así se encuentre bajo la vigilancia de cualquier organismo de control, con las excepciones, por cierto pocas señaladas anteriormente. La solicitud se hará en todo caso al organismo de vigilancia y control respectivo, quien tiene la facultad de admitir el trámite y designar al promotor o a la Superintendencia...