Aplicación judicial del Derecho extranjero en España. Consideraciones críticas

AutorAlfonso-Luis Calvo Caravaca
CargoCatedrático de Derecho internacional privado. Instituto Alonso Martínez de Justicia y Litigación. Universidad Carlos III de Madrid
Páginas133-156

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1. Aplicación judicial del derecho extranjero Una cuestión valorativa más que una cuestión técnica

1. El régimen jurídico de la prueba del Derecho extranjero ante los tribunales estatales que conocen de un supuesto litigioso de DIPr ha sido siempre una cuestión extremadamente delicada1. Como dejó escrito con clarividencia
R. David en su ya más que clásico estudio, es claro que un sistema de DIPr

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que no garantiza la aplicación real del Derecho extranjero designado por sus normas de conflicto es un sistema de DIPr que no funciona2. Y no es esta una afirmación gratuita, sino una verdad incontrovertible.

En primer lugar, desde el punto de vista de los particulares, un DIPr que no asegura la aplicación del Derecho (extranjero) designado por la norma de conflicto es un DIPr que daña la previsibilidad de respuesta de las normas de conflicto, esto es, la llamada «seguridad jurídica de ordenación». Es también un DIPr oneroso para los particulares, pues les obliga a litigar con arreglo a un Derecho de aplicación imprevisible cuya aplicación les comporta costes más elevados que los que les comportaría la aplicación del Derecho designado por la norma de conflicto. Es un DIPr que conduce al temido y negativo Forum Shopping y que provoca carreras hacia los tribunales que solo favorecen a los litigantes más despiertos y más hábiles con las estratagemas procesales. Se fomenta la especulación litigiosa sobre el Derecho aplicable, las soluciones jurídicas se vuelven inestables, inseguras, impredecibles, incluso, señala M.-P. Weller, en el ámbito del DIPr de la UE3.

En segundo lugar, para los tribunales de Justicia, un DIPr que no asegura la aplicación del Derecho (extranjero) designado por la norma de conflicto es un DIPr que vulnera la buena administración de la Justicia. Es un DIPr que obliga a los jueces a fallar con arreglo a Derechos estatales que no se corresponden con el ordenamiento del Estado más vinculado con la situación privada internacional. Ello encarece la función judicial, la hace más gravosa para la Administración de Justicia, la ralentiza, disminuye su calidad intrínseca y produce unos costes para los contribuyentes, que deben financiar el muy elevado coste de solventar la litigación privada internacional con arreglo a un Derecho estatal que no es el designado por la norma de conflicto.

  1. El legislador español ha mostrado una particular desidia en relación con este tema, lo que, como indica M. Artz, ha sido denunciado hasta la saciedad por la doctrina española y también por la literatura académica foránea4.

Un ponderado análisis de la práctica judicial española relativa a la aplicación del Derecho extranjero pone de relieve diversos datos más que preocupantes:
1.º) el régimen jurídico de la prueba del Derecho extranjero actualmente en España es deficiente. No aborda con claridad y determinación todos los perfiles que suscita la cuestión de la prueba del Derecho extranjero. El legislador no ha hilado fino en la regulación de una cuestión que reviste la máxima importancia valorativa para el entero sistema de DIPr; 2.º) la muy reciente Ley 29/2015, de 30 de julio, de cooperación jurídica internacional en materia civil, no ha colmado satisfactoriamente las múltiples carencias del art. 281.2

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LEC5; 3.º) subraya Joan Picó i Junoy que aproximadamente un 88 por 100 de los jueces españoles no aplican el Derecho extranjero cuando la norma de conflicto española indica que el fondo del litigio debe regirse por un Derecho extranjero6. Las «explicaciones» de esta conducta son variadas, poliformes, imaginativas e incluso misteriosas y esotéricas, cuando no infantiles: la mayor parte de los jueces españoles entiende que la prueba del Derecho extranjero solo puede ser realizada por las partes y nunca el juez debe intervenir, otros subrayan que carecen de medios efectivos y sólidos para probar el Derecho extranjero, que los propios abogados desisten de la aplicación del Derecho extranjero, que no conocen ni el Derecho extranjero ni lenguas extranjeras, que probar el Derecho extranjero por el juzgador es lento y retrasaría la labor ingente de un juzgado sepultado entre expedientes ya atrasados, que los jueces conocen mejor el Derecho español que el Derecho extranjero, que probar el Derecho extranjero dilataría el proceso, que el Derecho español es mejor y más justo que el Derecho extranjero designado por la norma de conflicto española, etc. En suma, numerosos tribunales españoles adoptan posiciones cómodas y, con citas de tópicos y clichés poco convincentes y carentes de fundamento sustancial, acaban por aplicar el Derecho sustantivo español a litigios que deben regirse por un Derecho extranjero según las normas de conflicto españolas y europeas. Para ello los tribunales utilizan una pléyade de tretas, añagazas, estratagemas y subterfugios procesales que resultan contrarios a la ley y que acaban por hacer de las normas de conflicto españolas unas meras «normas de papel», unas normas jurídicas cuyos mandatos son sistemáticamente ignorados y quedan en letra muerta7.

2. Prueba del derecho extranjero: el silencio europeo

3. Como ha subrayado R. Hübner en su poderoso estudio, la inaplicación del Derecho extranjero designado por la norma de conflicto española o europea, debido a la falta de prueba de tal Derecho tergiversa los objetivos de las normas de conflicto elaboradas en la UE y que persiguen la creación de un espacio judicial europeo8. De nada sirve elaborar dichas normas de conflicto de la UE si posteriormente no se aplica el Derecho estatal al que tales

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normas de conflicto conducen. Una actitud poco definida por parte del legislador español acompañada por un comportamiento práctico reticente, pasivo y puramente acomodaticio de los tribunales españoles en relación con la aplicación del Derecho extranjero pone en peligro la misma existencia de dicho espacio judicial europeo. Los perjudicados son los particulares que tienen la desgracia de litigar ante tribunales españoles, así como la Administración de Justicia española y también todos los tax-payers españoles. Póquer completo.

  1. No existe ninguna norma de Derecho internacional público que imponga a España como Estado miembro de la comunidad internacional un régimen jurídico relativo a la alegación y prueba del Derecho extranjero. Aparte ciertas reglas sobre la llamada «información del Derecho extranjero», tampoco existen normas contenidas en Convenios internacionales que, de modo expreso e inequívoco, regulen cómo llevar a cabo la prueba del Derecho extranjero ante los tribunales españoles9.

  2. Tampoco existen normas de Derecho de la UE que impongan a los jueces y tribunales españoles la obligación de aplicar y probar de oficio el Derecho extranjero reclamado por las normas de conflicto europeas o españolas [SAP de Barcelona de 1 de julio de 2015 (filiación de hijo de madre lituana)]. En particular, la UE ni puede ni desea en modo alguno inmiscuirse y regular aspectos que pertenecen a la soberanía de los Estados miembros. Esta triple carencia de regulación jurídica internacional y particularmente europea obedece a dos claras razones.

  3. En primer lugar, se percibe un claro «hechizo de la soberanía estatal». El legislador europeo estima que los poderes de los tribunales de Justicia en el ejercicio de sus funciones están estrechamente vinculados con la soberanía de los Estados miembros. De ese modo, cada Estado miembro debe decidir, de modo independiente y soberano, cuáles son los «poderes procesales» de sus jueces y tribunales sin verse obligado a seguir un concreto régimen jurídico de la alegación y prueba del Derecho extranjero por normas internacionales. En otras palabras, se considera que la cuestión de cómo alegar y probar el Derecho extranjero es una cuestión conectada con la soberanía del Estado. De ese modo, cada Estado miembro debe regular la cuestión de modo independiente y libre, sin que interfiera en ello la normativa legal europea.

  4. En segundo término, puede también percibirse un evidente «hechizo procesal de la regla Lex Fori Regit Proccessum». La actividad probatoria de los hechos y del Derecho constituye un conjunto de actos procesales. Como es sabido, los actos procesales se rigen por la ley del país cuyos tribunales conocen del asunto (Lex Fori Regit Proccessum: véase art. 3 LEC). La unidad de ley aplicable a todos los actos procesales, sujetos todos a la misma ley procesal, aconseja que cada Estado, de modo independiente, decida, en sus propias leyes procesales, y sin imposiciones derivadas de normas internacionales, el modelo de alegación y prueba del Derecho extranjero que prefiera.

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  5. Frente a este gran silencio europeo, no debe olvidarse que las normas de conflicto elaboradas por la UE (art. 81 TFUE) solo son efectivas si se garantiza, al más alto nivel posible, la aplicación del Derecho extranjero designado por tales normas. En caso contrario, como se ha indicado antes, la «armonía internacional de soluciones» y la eliminación del Forum Shopping, objetivos buscados con dichas normas, se desvanece como el humo. Y se esfuma también el propósito último perseguido por tales normas...

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