Derecho aplicable al fondo de la controversia en el arbitraje comercial internacional

• Author: Sixto Sánchez Lorenzo
• Position: Catedrático de Derecho Internacional Privado de la Universidad de Granada
• Pages: 39-74

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I Introducción

1. La cuestión de la ley aplicable al fondo de la controversia en el arbitraje comercial internacional ha evolucionado históricamente de forma paralela al Derecho internacional privado. Las concepciones imperantes sobre la ley aplicable a los contratos internacional han contagiado, y a veces contaminado, las respuestas propias de las legislaciones y tribunales arbitrales. En los últimos tiempos, sin embargo, la progresiva materialización y la creciente transnacionalidad del arbitraje comercial internacional han propiciado que tome sus propios derroteros, emancipándose del tratamiento de las cuestiones de ley aplicable característico de las jurisdicciones estatales. Este efecto, a primera vista saludable, aconseja una reflexión, pues dicha autonomía no redunda necesariamente en beneficio de la autocomposición y de los intereses específicos de los operadores del comercio internacional, cuyo principal objetivo noPage 40sólo es optimizar el alcance de la autonomía de la voluntad, sino actuar en un marco global de seguridad jurídica.

Las reflexiones que siguen tratan de abordar críticamente estas tendencias, al hilo del análisis de los aspectos fundamentales que plantea la ley aplicable al fondo de la controversia en el arbitraje comercial internacional.

II Arbitraje de derecho y arbitraje de equidad

2. Los distintos sistemas jurídicos conjugan de forma variable las opciones entre el arbitraje de Derecho y el arbitraje de equidad. A falta de indicación por las partes, las reglamentaciones que se inspiran en la Ley Modelo UNCITRAL establecen la presunción favorable al arbitraje de Derecho, de forma que el arbitraje de equidad (ex aequo et bono, amiable composition) debe contemplarse de forma expresa por las partes. Del mismo modo, en el arbitraje de Derecho es usual limitar la capacidad para ser árbitro a la condición de abogado o jurista, mientras que dicha limitación no concurre en el arbitraje de equidad.

3. Las relaciones entre arbitraje de Derecho y arbitraje de equidad no son biunívocas. El arbitraje de Derecho no puede resolverse según el leal saber y entender del árbitro; éste se encuentra obligado por el mandato de las partes y deberá fallar conforme a las normas jurídicas que sean aplicables, adecuando el procedimiento arbitral a un debate jurídico efectivo y contradictorio sobre dichas normas. Esta última circunstancia tiene interés, pues el arbitraje de equidad no sólo faculta al árbitro a suministrar una solución a la controversia con otros fundamentos intelectuales –una concepción vulgar de lo justo–, sino que determina un procedimiento arbitral centrado en la determinación de los hechos. En contrapartida, el arbitraje de Derecho implica no sólo un plus de motivación del laudo arbitral, que debe justificar tanto la elección de las normas aplicables como su interpretación, sino que obliga a un procedimiento arbitral en que las partes deben poder debatir sobre el alcance jurídico de dichas normas.

   En contrapartida, el arbitraje de equidad puede recurrir a fuentes jurídicas, y no requiere que dichas fuentes sean objeto de un debate procesal entre las partes. El árbitro, al decidir según su leal saber y entender, puede perfectamente incorporar a su decisión la invocación de normas jurídicas que, a su juicio, representan o materializan su concepción de lo que es justo y equitativo desde el punto de vista del sentido común. La norma jurídica es traída a colación, por tanto, como ratio scripta. De ahí que, para algunos autores, la lex mercatoria, conformada esencialmente por principios generales del Derecho, pueda presentar un alto índice de compatibilidad con el arbitraje de equidad¹. Tal afirmación es inocua en el arbitraje de equidad, pues lo que el árbitro debe acreditar en su laudo es el criterio de justicia que emplea, y el recurso a normas jurídicas se limita a ilustrar ese criterio de equidad que fundamenta su decisión².

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4. Sin embargo, la relación inversa no resulta tan inocua. En un arbitraje de Derecho, los árbitros están impedidos para resolver en equidad si no quieren incumplir el mandato contenido en el acuerdo arbitral o, en su defecto, en la legislación arbitral aplicable. Una concepción excesivamente difusa de la lex mercatoria, desprovista de un fundamento razonable acerca del alcance jurídico de las reglas pretendidamente aplicables, puede enmascarar una solución en equidad. De ahí que el laudo arbitral de Derecho no pueda ampararse en una mención puramente retórica de la lex mercatoria, y precise de una motivación suficiente del carácter jurídico de los criterios o reglas que fundamentan la decisión, y de la opción en su caso por dichas reglas. En ocasiones, los límites entre una decisión puramente equitativa y otra ajustada a Derecho son borrosos, en particular si las «normas» aplicadas se expresan en forma indeterminada y genérica, como principios generales del Derecho o expresiones de la lex mercatoria. Sin embargo, decidir en Derecho y decidir en equidad son cosas distintas, y corresponde a las partes –y en todo caso a la ley con el juego de sus presunciones–, y no a los árbitros, determinar el tipo de arbitraje que prefieren. La indagación de la ley aplicable al fondo del arbitraje de Derecho no puede servir como una excusa para que los árbitros puedan eludir el mandato de las partes y el principio de autonomía que sustenta todo el edificio arbitral en el siglo xxi.

III Internacionalidad del arbitraje y ley aplicable

1. La relevancia de la internacionalidad del arbitraje

5. Desde el punto de vista del Derecho internacional privado clásico, la «internacionalidad» de una controversia o de una relación jurídica es el presupuesto esencial para plantearse la cuestión del Derecho aplicable o conflicto de leyes. La internacionalidad del arbitraje puede obedecer a razones muy diversas, como acredita el artículo 1.3.º de la Ley Modelo UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial Internacional: establecimiento de las partes en distintos Estados; lugar del arbitraje; lugar de ejecución del contrato o lugar de mayor vinculación del contrato, ubicados en un Estado diferente del domicilio de las partes; el propio acuerdo de las partes acerca de la internacionalidad del arbitraje. En otros sistemas jurídicos, la «internacionalidad» se hace depender de criterios tan abiertos como que la controversia afecte «a los intereses del comercio internacional» (art. 1.492 del Code de la procédure civile en Francia, recogido en España en el art. 3 de la Ley 60/2003, de Arbitraje).

6. La determinación de los criterios de «internacionalidad» del arbitraje no son en absoluto baladíes a la hora de determinar la ley aplicable al fondo. La «internacionalidad» puede actuar expresamente como presupuesto necesario, tal y como indica el artículo 34.2.º de la Ley de Arbitraje española: «cuando el arbitraje sea internacional». Así, en un arbitraje que deba desarrollarse en España, la mera elección de una ley aplicable al fondo por las partes, distinta al Derecho español, no resulta admisible si no se dan los criterios de «internacionalidad» previstos en el artículo 3, entre los que no se encuentra el mero acuerdo de las partes sobre la internacionalidad de laPage 42controversia³. Para admitir semejante elección de ley aplicable, sería preciso que el árbitro estimase que dicha controversia afecta de forma objetiva al comercio internacional. En otro caso, la ley aplicable al fondo será irremisiblemente la lex arbitri, y la elección de una ley distinta sólo podrá ser tenida en cuenta como mera incorporación por referencia al contrato⁴.

En contrapartida, la misma cláusula de elección de ley aplicable puede ser, en sí misma, no sólo válida, sino determinante de la internacionalidad del arbitraje en la lógica, por ejemplo, de la Ley Modelo UNCITRAL, pues una elección de una ley aplicable distinta a la lex arbitri permite interpretar un acuerdo explícito de las partes acerca de la internacionalidad del arbitraje en el sentido del artículo 1.3.º c) de la Ley Modelo.

2. Delimitación de la Ley aplicable al fondo

7. En términos lógicos y cronológicos, la ley aplicable al fondo debe ser diferenciada de la ley aplicable al convenio y al procedimiento arbitral. La lex arbitri –o ley aplicable al procedimiento arbitral– puede venir determinada por las partes de forma indirecta, al determinar la sede del arbitraje o la sujeción a una institución arbitral. De forma directa, las partes pueden generalmente desplegar una amplia autonomía material a la hora de establecer el régimen de actuaciones procesales o incorporar por referencia reglamentaciones procesales concretas. En consecuencia, la lex arbitri es determinada de forma diversa e independiente de la ley aplicable al fondo (lex contractus o lex causae), y fácilmente pueden no coincidir.

   Lo dicho no es óbice para que exista una relación clara entre la lex arbitri y la lex causae con diversas...