La aplicabilidad de la Convención de los Derechos del Niño en el fuero comercial. Aspectos de una discusión actual

• Author: Silvia Pfarherr.
• Position: Secretaria Letrada de la Procuración General de la Nación. Ministerio Público Fiscal.

1. La Constitución Nacional¹, como diferentes normas internacionales² fijan obligaciones concretas de los Estados en favor de niños, niñas y adolescentes, en tanto son titulares de todos los derechos fundamentales que se les reconoce en su condición de tal, gozando a su vez de derechos específicos por su condición de personas en etapa de crecimiento.

   El instrumento más relevante en la materia es la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN); completándose el bloque normativo con la Ley de Protección Integral de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes (Ley N° 26.061)³.

   La aplicación del referido bloque legal constitucional de Protección Integral, en el ámbito del derecho comercial y más específicamente en el proceso concursal, ha traído un sinnúmero de diferencias, tanto en la apreciación respecto de los alcances de los derechos reconocidos, cuanto referido a las condiciones que deben verificarse para su reconocimiento y aplicación en la resolución de casos concretos en los que se encontraban en juego derechos patrimoniales reconocidos en favor de un menor.

2. En forma previa a analizar dos casos del fuero comercial⁴, que seleccioné para ilustrar la diferencias de apreciación y abordaje de la problemática, referiré como punto de partida a consideraciones efectuadas por el Máximo Tribunal en torno al deber de los jueces cuando se encuentran en cuestión aspectos que "superan el plano meramente económico e involucran intereses de niños en condiciones de vulnerabilidad".

   La CSJN, en un fallo reciente⁵ -en el que se había resuelto conculcando directamente garantías previstas en la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) y en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad- recordó que las cuestiones procesales, como ser computo del plazo de caducidad en la acción de amparo, no pueden constituir un obstáculo procesal insalvable⁶; resaltando que la aplicación de esta doctrina se justifica aún en mayor grado en este caso, en el que "se ha invocado y prima-facie acreditado que la cuestión versa sobre la protección de derechos que trascienden el plano patrimonial y comprometen la salud y la supervivencia misma de los reclamantes⁷".

   De tal modo, la CSJN pondera e instituye al juez en su rol de protección, resaltando que su actividad debe enrolarse en la búsqueda de soluciones que mejor satisfagan a las pretensiones cuando versan acerca de derechos que trascienden el plano patrimonial y comprometen la salud y la supervivencia misma de los reclamantes; impidiendo, de tal modo, que el apego a las formas lleve a resultados disvaliosos.

3. La entrada en vigor de la Convención sobre los Derechos del Niño supuso un cambio de paradigma en la infancia y la adolescencia, sustituyendo la doctrina de la "situación irregular" o mirada "tutelar o "asistencialista", por la perspectiva de "protección integral".

   Desde dicha perspectiva, la CDN dispone que los Estados tienen la obligación de atender al interés superior del niño⁸ como consideración primordial en la adopción de cualquier política que los afecte (artículo 3 inciso 1); "principio regulador de la normativa que se funda en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños y las niñas, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades".

   El interés superior del niño es indudablemente un derecho sustantivo, pero a la vez constituye un principio jurídico interpretativo fundamental, que sirve como marco para analizar cualquier otro derecho, norma y/o disposición que ataña al ejercicio de sus derechos.

4. El objetivo de este ámbito de intercambio de ideas y reflexiones es abordar a la aplicación disímil de normas y principios en materia de tutela y derechos del menor en el ámbito del proceso concursal, tomando como disparador el análisis de dos casos recientes, cuyo sustrato fáctico es casi idéntico y ha merecido, sin embargo, decisiones perfectamente contrarias.

   En ambos casos los menores sufrieron daño irreversible por asfixia perinatal que les provocó una incapacidad absoluta desde el punto de vista físico y psíquico. En sede civil, se demostró el obrar culposo del profesional que atendiera el nacimiento, condenándose al establecimiento hospitalario. Encontrándose en estado falencial el sanatorio deudor, los menores damnificados debieron incorporarse al proceso concursal para peticionar se satisfaga el crédito reconocido por sentencia civil. Ello, en tanto se hizo lugar a una indemnización que ponderó la minusvalía laborativa absoluta - aunque no exclusivamente-, la dependencia de terceras personas que tendrían los menores de por vida, en las secuelas y eventuales agravamientos derivados del daño en la salud de la que fueron víctimas.

   La valoración económica que hizo el juez civil relación directa con el derecho a la vida en condiciones de dignidad e integridad de su titular, el menor damnificado; señalándose en alguno de los casos que la patología era crónica e irreversible (...) "cuya progresión y empeoramiento sólo podría evitarse con tratamientos de rehabilitación", por lo que se dispuso un reconocimiento económico para paliar los daños que surgen en virtud de la discapacidad psicofísica y para cubrir los gastos que requerirá el menor a lo largo de su vida en concepto de asistencia y tratamientos médicos, equipamiento ortopédico, transporte y demás erogaciones para abarcar gastos propios de las secuelas sobrevinientes.

   Previo a avanzar sobre la cuestión que pretendo ilustrar, voy a referir a cómo ha conceptualizado la doctrina a aquellos acreedores que llegan al proceso concursal sin haber contratado en forma directa o voluntaria con el quebrado.

   Se trata de acreedores que llegan al procedimiento concursal como resultado indirecto, tal los casos que analizaremos, donde los menores cuyos créditos se solicita sean satisfechos indudablemente no han "contratado" la asistencia médica dispensada al tiempo de su nacimiento.

   Por el contrario, es a partir de una sentencia civil que se les reconoce un crédito en razón de ser víctimas indemnizables por parte del sanatorio quebrado, en virtud de una mala práctica médica realizada al nacer.

   La doctrina los ha denominado, pretendiendo encuadrar un tratamiento diferenciado como acreedores "involuntarios", "extracontractuales", "postergantes", o bien refiriendo al crédito más que a su titular, denominándolos como "crédito de reparación urgente".

   Cuál es el problema que se plantea con estos acreedores especiales o diferenciados: sus créditos no se encuentran expresamente previstos entre los enumerados en la Ley de Concursos y quiebras como privilegiados o pasibles de pronto pago.

   Por ello, si bien la CDN establece un trato prioritario, consagrando el "interés superior del niño" como principio rector de toda decisión administrativa o judicial, esa omisión legislativa en la ley especial concursal ha llevado a discutir si la CDN es fuente suficiente para disponer un pronto pago o el pago preferente del crédito del menor; creando de tal modo una preferencia de trato singular, en beneficio del menor que involuntariamente integra la nómina de acreedores del concurso o la quiebra.

5. Para ilustrar la problemática voy a referir a dos casos, relativamente recientes, lo que, como anticipara, son similares desde lo fáctico, pero se han propiciado soluciones basadas en interpretaciones perfectamente antagónicas:

   El caso "Obra Social Bancaria"⁹, en el que la Sala D hace lugar al pago preferente del crédito de titularidad del menor discapacitado, postulando la aplicabilidad directa de normas protectorias del menor, en el ámbito del proceso concursal y el caso "Asociación Francesa y Filantrópica" , donde la Sala A revocó la sentencia de primera instancia que disponía el pronto pago del crédito al menor discapacitado¹⁰.

   5.1. En "Obra Social Bancaria" la Sala D sostuvo la operatividad de los principios que recepta la Convención de la Derechos del Niño, reiterando¹¹ su criterio sostenido en un caso anterior.

   Se señaló que el propio legislador sancionó la Ley de Concursos y quiebras (LCQ, ley 24.522) e introdujo en nuestro ordenamiento positivo -ya con jerarquía constitucional por la vía del art. 75, inc. 22 de la ley fundamental - a la Convención citada, "otorgando de tal modo operatividad al principio de prioridad del interés superior del niño" (art. 2 de la ley 26.061); principio...