El agente encubierto informático como Técnica Especial de Investigación en la lucha contra el crimen organizado

Autor:Estanislao Escalante Barreto
Cargo:Profesor Asociado de la Facultad de Derecho, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad Nacional de Colombia. Doctorando en Derecho PhD (C) y Magíster en Estudios de Corrupción y Estado de Derecho de la Universidad de Salamanca, España
RESUMEN

La Ley 1908 de 2018 introdujo en Colombia la figura del agente encubierto informático para fortalecer la investigación y judicialización de las organizaciones criminales en nuestro medio. En un primer momento, este texto pretende mostrar al lector el contexto social, cultural y político criminal en el cual surge esta técnica; seguidamente, propone, desde una perspectiva crítica, los límites... (ver resumen completo)

 
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Estanislao Escalante Barreto1

1. El Contexto: la sociedad y el delito

Desde el punto de vista de las disciplinas relacionadas con el campo de las ciencias sociales, la sociedad contemporánea es identificada en occidente como una sociedad del riesgo2, líquida3, globalizada4, de consumo, digital5, del espectáculo y de la información. De esta manera, la visión de la sociedad actual es multidimensional y se caracteriza por su apertura dinámica y cambio constante frente a los procesos de interacción cultural, políticos, sociales, económicos y tecnológicos que impactan cada vez más la vida cotidiana, las relaciones sociales, las relaciones jurídicas, el gobierno, las relaciones entre Estados y, por supuesto, las formas de control social y de política criminal. Asimismo, como impacto subyacente a la época en la que vivimos, se ha visto alterada la configuración y ejecución de conductas desviadas, de la criminalidad, la corrupción y acuerdos criminales de trascendencia.

De acuerdo con lo anterior, la sociedad contemporánea se distancia cualitativamente del proyecto de la modernidad y de las concepciones que la entienden como una sociedad de equilibrio, organizada, de seguridad social, jurídica o económica, predominando la incertidumbre, la desigualdad, el consumo, la desinformación y, en consecuencia, nuevas ideas para la gestión adecuada que supone dicha metamorfosis. Todos estos aspectos implican serias y permanentes transformaciones de las ciencias más avanzadas y también del conocimiento que se tiene sobre las cosas, las relaciones sociales, la cultura y el mundo de la vida6.

A su vez, la sociedad contemporánea se caracteriza por la prevalencia del intercambio, divulgación, y acceso a la información, abundando los negocios y acuerdos transfronterizos, lo cual marca una tendencia a la libertad de tránsito y comercialización de bienes y servicios a nivel global. En la misma línea, las iniciativas de control social y del delito ya no tienen su origen y límite en la realidad criminológica de los países individualmente considerados, sino en el seno de organismos e instrumentos internacionales, mediante los que se dictan lineamientos de política económica, estándares de DD. HH., y también lineamientos y políticas globales de control social y criminal, todo lo cual es adoptado, principalmente por los países periféricos, con posturas acríticas y obedientes.

Aunque podrían ser muchas más las características de las sociedades actuales en el mundo occidental, las anteriores permiten dilucidar aquellas que trascienden a los grupos, las organizaciones y las redes del delito a nivel transnacional para hacer eficiente y competitiva su actuación en el mundo actual, de manera que no escapan a esta complejidad las organizaciones delictivas. Por lo tanto, el delito, la sociedad y las políticas contra el mismo se encuentran en una posición dialéctica de cambio e interacción constante, de manera que los estudios sobre la dogmática penal, el procesal penal, la criminología y la política criminal deben tener en cuenta estas dinámicas.

Al observar la mayoría de la literatura jurídico penal y de política criminal sobre el crimen organizado en la actualidad, el punto de partida y factor común en la argumentación de los autores es la necesidad de establecer medios eficientes de lucha contra el crimen organizado transnacional, el que se dice, cada vez tiene más desarrollo técnico, global, digital y económico, lo que lo hace más poderoso y difícil de derrotar. Esta circunstancia ha propiciado el auge de una creciente literatura legitimante de nuevas formas tecnológicas y digitales de lucha contra el crimen para equilibrar la desigualdad que supone dicha tecnificación y la ventaja que las organizaciones clandestinas tienen sobre la debilidad estructural de los Estados.

2. El problema: el punitivismo "infiltrado" en el proceso penal

Los discursos legitimadores del derecho penal contemporáneo del riesgo, de lucha contra el enemigo, contra el monstruo social denominado "terrorismo" y de lucha contra la "gran" criminalidad trasnacional o crimen organizado, suscitan problemas y paradojas que no son insignificantes, entre otras: las tensiones entre seguridad pública y la inseguridad de los derechos (individuales y colectivos); la guerra contra el enemigo y populismo anti-garantista contra el ciudadano; el populismo punitivo frente a la ilegitimidad del sistema penal; la demanda pública y mayoritaria de penas altas frente a la criminalización de la pobreza; la masificación de la población carcelaria joven con fines de resocialización en contraste con la pena ejemplar y la idea de cadena perpetua; el Estado constitucional y la crisis carcelaria como depósito de personas que termina en condiciones de trato cruel e inhumano con una indiferencia social alarmante.

De acuerdo con la doctrina actual, se trata de la transformación de la sociedad, de los sistemas de producción, de las comunicaciones y de las relaciones humanas, lo que ha llevado también a la transformación del delito, de los delincuentes, todo lo cual se dice, ha llevado al surgimiento y la transformación de las formas de delinquir. "Sin duda la nueva criminalidad que está confrontando a los países y al sistema penal en su totalidad es la criminalidad organizada, empresarial, transnacional, que utiliza instrumentos sofisticados como los medios de comunicación modernos y las redes comerciales internacionales"7

En este contexto, se habla de nuevas técnicas de investigación del delito, se habla de nuevos delitos y conductas a través de medios digitales, de la concepción criminal de la inteligencia artificial, de la relativización de la intimidad y los derechos individuales, de la necesidad de generar procesos de acceso libre de toda la información en la lucha contra la delincuencia organizada y el terrorismo. No obstante, resulta problemática dicha concepción frente a los derechos individuales, frente a los principios básicos de un derecho penal democrático que, en ocasiones, esas "novedosas" formas de investigar implican una fuerte contradicción con la garantía de los derechos fundamentales de las personas en un Estado social de derecho.

Para tratar esta problemática y como apertura de una necesaria discusión académica y política en nuestro medio, en el presente documento se busca mostrar cómo las operaciones encubiertas a través de medios electrónicos se han desarrollado con estos propósitos de lucha contra el crimen organizado transnacional y por tanto, su uso es especial y limitado exclusivamente a las hipótesis de organizaciones criminales, uso que está mediado por los principios y valores constitucionales como límite al ejercicio del poder punitivo que implica toda injerencia en los derechos. La Constitución sigue y debe seguir siendo el limite a las formas de indagación e investigación introducidas últimamente en nuestro medio y frente a los problemas que las mismas le imponen al Estado constitucional como Estado social de derecho que aún se plantea en nuestra constitución.

El planteamiento de partida es la concepción del proceso penal y su relación con el ejercicio del poder y la política criminal. Por un lado, el proceso penal en su comprensión más formal y ortodoxa es el camino, avance o los pasos para llegar a la verdad procesal e imponer o no una sanción; es el procedimiento para la materialización del derecho sustancial. Una visión menos formal y en cambio más ligada a la forma del poder en el Estado constitucional implica que el proceso penal es un escenario de garantías y de realización de la justicia material con estricto respeto de los derechos humanos de los intervinientes8, así visto es el escenario de garantías del procesado, de las víctimas y fuente de la legitimidad del Estado para castigar. Por el otro lado, y en el otro extremo, está la visión pragmática y utilitaria, la que ve el proceso como un instrumento de control penal y punitivo, y como tal, lo usa para el castigo, el control social y el eficientismo en la persecución del delito.

La tesis central que presentamos hace referencia a que las operaciones encubiertas, en general y en medios digitales en particular, son instrumento político criminales de lucha eficaz contra la criminalidad organizada, son dispositivos de vigilancia de ésta que no pretende eliminarla, sino controlarla y administrar los "riesgos"9 que dichas actividades delictivas significan para la sociedad contemporánea, al tiempo que cumplen una función ideológica o simbólica de seguridad, más que de averiguación de la verdad en el proceso penal.

3. Política criminal: El utilitarismo del proceso como instrumento de control penal

La política criminal ha sido definida por la Corte Constitucional (C.C) como el conjunto de medidas que el poder estatal adopta para hacer frente a las conductas desviadas, a los problemas de seguridad y la comisión de delitos, con el propósito de garantizar la protección de los intereses esenciales del Estado y los derechos de sus ciudadanos. De acuerdo con lo cual, se busca combatir la criminalidad y la desviación social a partir de diferentes estrategias y acciones en el ámbito social, jurídico, económico, cultural, administrativo y/o tecnológico, entre otros.10

Este desarrollo jurisprudencial ha planteado, desde un punto de vista del sistema penal, un concepto constitucional de "política criminal" integrado por actuaciones o acciones del Estado en materia tanto sustancial como procesal en la prevención, control y sanción del delito11. En este sentido, para la guardiana de la Constitución...

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