La adecuación judicial de la pena en el Código Penal cubano actual

• Author: Dr. Gabriel Rodríguez Pérez de Agreda
• Position: Doctor en Ciencias Jurídicas, profesor de Derecho Penal General y Derecho Procesal Penal

Dr. Gabriel Rodríguez Pérez de Agreda ¹

Introducción

En reiteradas ocasiones cuando se habla de la determinación de la pena se piensa, casi instintivamente ², en la llamada adecuación, individualización… judicial de la pena como un proceso único y simple, sin embargo debemos enfatizar que no, que la determinación de la pena es un complejo proceso con dos momentos esenciales: uno legal y uno judicial; dos instantes con características propias pero absolutamente interconectados entre sí donde uno debe suponer, necesariamente, la existencia del otro, como justamente afirma Mercedes García Arán: “los fines de la pena son generales y comunes a todo el sistema penal en su conjunto, no pueden operar de manera contradictoria en los distintos momentos en los que dicho sistema se hace efectivo (...)en el momento de su decisión, el juez no puede anular las finalidades perseguidas por el legislador y, a la inversa, el fin perseguido por el legislador no puede hacer imposibles los fines del juez (...) la necesidad de contemplar la determinación de la pena como un proceso, que se inicia en la ley, con el establecimiento de la pena que se corresponde a cada delito (...) y concluye (...) en el momento en el que el juez establece la pena concreta.” ³ Sin embargo ahora (tal vez por razón de espacio) sólo trataré el momento de la determinación judicial de la pena en el Código penal cubano actual, dejando para otro momento el análisis “verdadero” del proceso total en sí (teniendo en este caso la verdad como totalidad al modo hegeliano)

La determinación de la pena, una mirada general

La determinación de la pena, a partir del Iluminismo, quedó reservada al legislador al establecerse el sistema de penas fijas (Códigos penales clásicos), ante las cuales el juez se encargaba, únicamente, de su imposición luego de algunas operaciones aritméticas. Tal fenómeno se debió, fundamentalmente, por una parte, a la nefasta experiencia vivida en el Antiguo Régimen, donde el juez gozaba de tan desmedido arbitrio que le permitía, no sólo determinar la pena en cualquier medida, sino, incluso, crear tipos de penas sin sujeción alguna a la ley, lo que llevó al terror penal. El nuevo régimen, en aras de la seguridad ciudadana, impuso entonces una regulación extrema a este arbitrio sometiéndolo a un principio de legalidad prácticamente absoluto ⁴; por otra parte, dicho régimen se fundó sobre la base de la “igualdad del hombre”, con lo cual todos era iguales ante la ley, en consecuencia, si todo hombre era igual ante la ley no había razón para apreciar individualidades, únicamente podía diferenciar o determinar la pena el hecho objetivamente valorado, como afirma González Cussac: “si todos los ciudadanos son iguales ante la ley, deben responder por el mismo hecho con idénticas penas” ⁵. Resumiendo, en razón de la igualdad (formal) y la legalidad (estricta) el único rasero era el hecho objetivo sin referencia alguna al transgresor (recuérdese que la culpabilidad como concepto nace, años más tarde, con el Positivismo), y, en consecuencia, la pena estaba estrictamente determinada a través de la aritmética penal por el legislador ⁶; la concepción fundamental ⁷ que se tenía era “la pena retributiva al hecho”.

La práctica social se encargó de advertir el error de esas penas fijas que, inspiradas en una igualdad formal, producían la misma desigualdad que pretendían evitar. Por otra parte, instaurado definitivamente el régimen burgués, emerge como corriente filosófica (propia de ese nuevo status) el Positivismo, el cual trae una nueva concepción del delito y de la pena: el hecho delictivo es la revelación de una enfermedad social del individuo, su peligrosidad criminal y la pena es, en consecuencia, su tratamiento. Así el hecho objetivo, antes centro de la valoración y medida de la pena, pasa a un segundo plano, pues, únicamente, es la manifestación de la peligrosidad criminal del sujeto; todo lo anterior lleva a una nueva concepción sobre la determinación de la pena.

En el pensamiento liberal, al ser el hecho material (algo objetivo) la medida de la pena, su propia naturaleza permitía al legislador apreciar o establecer su entidad concreta a través de circunstancia atenuantes y agravantes que, prevaloradas por él, conformaba una aritmética penal a partir de la cual el juez se limitaba a “sumar o restar” para fijar la pena ⁸. El “objeto de valoración y medida de la pena” resultaba de fácil ponderación desde la propia determinación legal de la pena, algo que se modifica drásticamente al cambiar el rasero y ser entonces “la peligrosidad del sujeto” (algo subjetivo); la concepción en la determinación de la pena tenía que cambiar; para poder ajustar la pena a la medida de la peligrosidad criminal (un objeto de valoración no sólo subjetivo sino además esencialmente singular) debía gozar el juez, nuevamente, de un amplio arbitrio judicial. Emergen así los llamados “Códigos de Defensa social o Códigos defensistas” ⁹ los cuales se caracterizan por fundar la responsabilidad criminal, como ya se dijo antes, en la peligrosidad social del individuo, tal peligrosidad condiciona la individualización de la pena a través de agravantes basadas en la “condición del infractor” y amplían desmedidamente el arbitrio judicial ¹⁰.

Una y otra corriente no existen hoy en estado “puro”, y la tendencia mayoritaria actual, en la determinación legal de la pena, es hacia la ponderación de ésta con un amplio arbitrio judicial en busca, fundamentalmente, de la solución más beneficiosa al sancionado ¹¹. Se trata de la pena proporcional a la gravedad del hecho (injusto y culpabilidad), pero, cuando existan condiciones personales en el sujeto que aconsejen una pena inferior a tal medida se rebaja en razón a evitar, en lo mayor posible, la desocialización del transgresor. Es una concepción preventivo especial no sólo distinta, sino, en esencia, contraria a la que trajo el Positivismo en su tendencia de la “defensa social”, donde se apreciaba la “peligrosidad criminal futura del individuo” para imponer una pena que, ajustada a esa predicción, procurara la supresión, la eliminación de esa peligrosidad y así la resocialización del transgresor. En esta nueva concepción preventivo-especial se aprecian las circunstancia personales del transgresor únicamente cuando aconsejan imponer una pena inferior a la que correspondería en proporción a la gravedad del hecho ¹²; ahora, cuando esas condiciones personales no sean positivas nunca serán tomadas en cuentas como criterios para agravar la pena en razón a la supuesta “peligrosidad criminal del sujeto” pues, al no ser objeto de valoración en el concepto del delito no puede determinar la medida de la pena. Si en el delito se aprecian antijuridicidad y culpabilidad, la medida de la pena es, consecuentemente, proporcional a ellas.

En Cuba el Código Penal más remoto, el Español de 1870, fue, sin dudas, un Código penal clásico con penas fijas y una aritmética penal establecida, fundamentalmente, en su Capitulo IV De la Aplicación de la Penas, donde, sus artículos 81 y 82 eran una genuina muestra de esta forma de determinar la pena ¹³, sobre él comentó Zaffaroni: “Se trataba de un sistema de tabulación de atenuantes y agravantes con penas relativamente rígidas. Este sistema perduró en los códigos españoles posteriores (art.102 del Código de 1822, art. 82 de 1870...) ” ¹⁴

Su sucesor, el Código de Defensa Social —como su propio nombre revela— tuvo, entonces, una filiación típicamente defensista donde el arbitrio judicial se abrió para dar cabida una determinación de la pena en razón al peligro social del transgresor su artículo 67 ¹⁵, es, justamente, la clave de esta formula positivista en la determinación de la pena.

Nuestro Código Penal actual guarda distancia, tanto, de los Códigos clásico, al postular, junto a la determinación legal, una amplia determinación judicial de la pena, como de los Códigos defensistas, al desterrar la oscura peligrosidad criminal del sujeto e instaurar en su lugar la peligrosidad social del hecho –esencia del delito– condiciones estructurales que le acercan o le colocan en la tendencia actual para la determinación de la pena, esto es, la pena es proporcional en su medida al hecho, a menos que, las condiciones personales del sujeto aconsejen una medida menor para evitar la desocialización del sancionado.

La determinación judicial de la pena

Queda claro que la determinación de la pena no puede preverlo en su totalidad el legislador, empero, un desmedido arbitrio judicial crea tal inseguridad jurídica que impide la eficacia misma del Derecho penal, con el consabido sacrificio de las libertades individuales, es, pues, lo que ha señalado Mercedes García Arán: “La necesidad de lograr el difícil punto de equilibrio entre principio de legalidad y ámbito de ejercicio del arbitrio judicial” ¹⁶

Varios son lo criterios que se toman en el Derecho comparado para conducir la determinación judicial de la pena está, por ejemplo: Alemania, en la cual el Código penal consagra el arbitrio judicial en el parágrafo 46 donde sentencia: “La culpabilidad del autor constituye el fundamento para la fijación de la pena....” 17 esta determinación legal generó la aparición –en el espacio doctrinal alemán– de distintas tesis que tratan de explicar la forma en que la culpabilidad, como punto esencial, determina la pena adecuada al hecho concreto ¹⁸. Si tomar el hecho objetivo como único criterio de determinación de la pena, generó las contradicciones y desigualdades que se esbozaron antes, no se puede esperar menos al centrar entonces la determinación de la pena en su otro componente: la culpabilidad; todavía más si tal término, en sí mismo, genera múltiples contradicciones ¹⁹ singularmente en su función de medida de la pena. Explayarnos en un debate al respecto sería apartarnos del centro de nuestro debate, al...