Los acuerdos celebrados por españa en materia de menores extranjeros no acompañados en el contexto del marco jurídico de protección de los menores extranjeros separados o no acompañados

AuthorPilar Trinidad Núñez
Pages239-274
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Los acuerdos celebrados por España
en materia de menores extranjeros no
acompañados en el contexto del marco
jurídico de protección de los Menores
extranjeros separados o no acompañados
Pilar tri ni dA d nÚ ñ e z
Profesora Titular de Derecho internacional público
Universidad de Extremadura
SUMARIO: I. CONSIDERACIONES INTRODUCTORIAS.—II. EL MARCO DE PROTECCIÓN QUE EL
DERECHO INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS OFRECE A LOS MENORES EX-
TRANJEROS NO ACOMPAÑADOS: ESPECIAL REFERENCIA A LA CONVENCIÓN SOBRE LOS
DERECHOS DEL NIÑO Y A SU COMITÉ. 1. La noción de «menor extranjero no acompañado» en
el Derecho internacional de los Derechos Humanos. 2. Los principios que deben regir el trato de
los menores no acompañados por parte de los Estados y su interpretación por parte del Comité de
los Derechos del Niño. 2.1. El principio de protección especial del niño. 2.2. La obligación de no
discriminar. 2.3. El interés superior como piedra angular de la protección de los menores. 2.4. El
respeto al desarrollo de las facultades del menor. 3. Consideración especial de los órganos de base
convencional de supervisión de convenios universales de derechos humanos respecto al trato de
España a los menores extranjeros no acompañados.—III. LOS MENORES DE EDAD EXTRAN-
JEROS NO ACOMPAÑADOS EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL. 1. Los menores
extranjeros no acompañados en el marco general de protección de los menores en España. 2. Los
menores extranjeros no acompañados o separados y las normas en materia de Extranjería. 2.1. La
Ley Orgánica sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. 3. El
desarrollo reglamentario de la LOEX.—IV. LOS CONVENIOS BILATERALES SOBRE MENORES
EXTRANJEROS NO ACOMPAÑADOS CELEBRADOS POR ESPAÑA. 1. El Acuerdo entre Rumanía
y España sobre cooperación en el ámbito de la protección de los menores de edad rumanos no
acompañados en España. 2. El Acuerdo entre la República de Senegal y el Reino de España sobre
cooperación en el ámbito de la prevención de la emigración de menores de edad senegaleses no
acompañados, su protección, repatriación y reinserción. 3. El Acuerdo entre el Reino de España
y el Reino de Marruecos sobre cooperación en el ámbito de la prevención de la emigración ilegal
de menores no acompañados, su protección y su retorno concertado.—V. CONSIDERACIONES
FINALES: ¿PROTECCIÓN O GARANTÍAS DE «RETORNO»?
I. CONSIDERACIONES INTRODUCTORIAS
El trato que el Estado debe dar a las personas menores de edad ex-
tranjeras que llegan a nuestro país sin un adulto que se haga cargo de
ellos es una cuestión de creciente importancia en la que entran en juego,
a veces, visiones encontradas. Así, como se ha manifestado en un infor-
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me realizado para el Parlamento Vasco «el tratamiento que se da a este
fenómeno tiene una doble visión. Por un lado, no es posible separarlo del
reconocimiento de derechos a la infancia y a la adolescencia. Por otro
lado, está unido a la ejecución y aplicación de medidas restrictivas pro-
pias de las políticas de extranjería, de gestión y control de f‌lujos migra-
torios, que entienden la presencia en España y en Europa de menores
extranjeros no acompañados como una manera no deseable de aumentar
el número de personas inmigrantes que puedan disponer de autorización
de residencia» 1.
Ciertamente, se constata en esta cuestión la existencia de un claro te-
mor, en todos los ámbitos (incluyendo los jurídicos, los políticos y, en
def‌initiva, a la sociedad en general), de que los menores extranjeros que
llegan a España sin el adulto que deba ejercer las tareas de responsabili-
dad sobre ellos supongan un desbordamiento de las instituciones de pro-
tección de los menores. Este temor no es infundado, puesto que España,
lejos de permanecer alejada del fenómeno de incrementos migratorios
que afecta al planeta entero, es uno de los principales países afectados.
En efecto, como se ha af‌irmado, en España «es a mediados de la década
de los noventa cuando comienza a detectarse la presencia de un número
signif‌icativo de menores extranjeros no acompañados procedentes sobre
todo de Marruecos. El punto de inf‌lexión se produjo a f‌inales de la década
de los noventa, años en los que se experimentan volúmenes inusitados,
colocándose entre los países de Europa con mayor número de personas
en esta situación 2
No cabe duda, asimismo de que, conscientes de que los países recepto-
res en general y, en particular España, garantizan una mayor protección
y posibilidades de permanecer en el país al que se emigra a los meno-
res de dieciocho años, las maf‌ias y redes de tráf‌ico de seres humanos
aprovechan esta circunstancia para traf‌icar con menores o hacer pasar
por menores a personas jóvenes 3. Así pues, este fraudulento empleo de la
minoridad para traf‌icar con personas o para conseguir permanecer en el
país de acogida por parte de aquellos que, de forma ilegal, tratan de bus-
car un futuro mejor emigrando, despierta recelos y temores. Ello se cons-
tata de forma más evidente en las administraciones autonómicas cuyas
entidades de protección deben hacerse cargo de los menores en situación
de desamparo y que reciben el mayor número de menores extranjeros,
como Andalucía, Valencia, Canarias o Madrid, que ven la situación a ve-
ces como alarmante o de emergencia 4.
1 Situación de los menores extranjeros no acompañados en la CAPV. Informe extraordinario
de la institución del Ararteko al Parlamento Vasco, mayo de 2005, p. 34.
2 br A V o ro d r í g u e z , «La situación de menores no acompañados en España», Conferencia
regional sobre «las Migraciones de los menores no acompañados: actuar de acuerdo con el inte-
rés superior del menor», celebrada en el Marco del Consejo de Europa, Torremolinos, Málaga-
España, 27-28 de octubre de 2005. Consejo de Europa, Doc. MG-RCOF (2005)11, p. 2.
3 Cfr. R. M. br A V o rod r í g u e z , cit., p. 9.
4 Así, por ejemplo, la Organización HRW ha denunciado que las autoridades de Canarias
han venido empleando, «sistemáticamente una terminología propia de una situación de emer-
gencia al referirse a la situación de los menores extranjeros no acompañados que llegan a las
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Es cierto que el número de menores extranjeros no acompañados o
separados de sus familias ha aumentado de forma exponencial en los últi-
mos años. En efecto, la cada vez más numerosa llegada a nuestro país de
menores al borde de la mayoridad cuya edad no se puede determinar con
claridad y a priori, lleva, a veces, a la convicción de que se trata de una
forma fraudulenta de inmigración, sin tener en cuenta que la protección
de un menor de edad debe primar por encima de otras consideraciones 5.
Pero todo lo anterior no debe hacer olvidar la especial vulnerabilidad
y desprotección que va intrínseca a la minoridad. Así, en ocasiones, se
da por sentado que la determinación de un menor es la misma que la de
un adulto, olvidándose la evidente situación de riesgo y la consecuente
situación de desamparo. Otras consideraciones dejan de lado que España
se ha comprometido, al prestar su consentimiento en obligarse por la
Convención sobre los Derechos del Niño y otros instrumentos internacio-
nales sobre derechos humanos, a proteger y promover los derechos de las
personas que no han cumplido los dieciocho años de edad debiendo tener,
como consideración primordial, en todas las actuaciones que les afecten,
el interés superior del menor 6. Esta premisa ha sido asumida en las nor-
mas elaboradas en España sobre protección y promoción de los derechos
del niño y no puede ser obviada por ninguna instancia pública.
En este contexto, una iniciativa reciente, por parte de España, es la
celebración de Acuerdos bilaterales con aquellos Estados de donde pro-
ceden los menores extranjeros que llegan a este país, que tienen como ob-
costas de las Islas Canarias en gran número, hablando de «avalancha» de niños y del «desborda-
miento» de su sistema de protección». Hu m A n ri g H t S wA t c H , Responsabilidades no bienvenidas.
España no protege los derechos de los menores extranjeros en las Islas Canarias, vol. 19, núm. 4
(d), julio de 2007, p. 30.
5 En efecto, tal y como se ha puesto de manif‌iesto existe «un temor muy extendido a que
numerosos menores no acompañados emigren y desborden las instituciones de protección,
como si la motivación y determinación para emigrar de un menor fuera la misma que la de un
adulto… Estos temores hacen olvidar que la familia (con todas sus variantes culturales) es la
encargada fundamentalmente de cuidar y “guardar” a las y los menores en todos los países y
que el desamparo es una situación merecedora de protección, como se reconoce en numerosos
textos normativos, tanto de ámbito internacional como estatal y autonómico». Por ello, el citado
informe señala que «las cautelas anteriores pueden conllevar una disminución de las garantías
de protección retrasando el reconocimiento del desamparo en incumpliéndose el ordenamiento
jurídico, que expresamente prevé la obligación de prestar atención inmediata y de resolver sobre
la permanencia en España de los menores extranjeros no acompañados». (Situación de los me-
nores extranjeros no acompañados en la CAPV, cit. p. 34).
6 Tal y como se ha señalado en el citado informe de HRW «Independientemente de si los
menores son merecedores de asilo o de otra forma de protección internacional, los niños tienen
derecho a recibir una protección y una asistencia especial por parte del Estado. Incluso si los
niños no tienen derecho a permanecer en el país, mientras se hallen en territorio español, el
Gobierno de España está obligado a garantizar el disfrute de todos sus derechos tal y como los
recoge la Convención de los Derechos del Niño. El Gobierno debe buscar una solución duradera
cuando decida sobre la suerte de estos niños tan pronto como llegan. Debe facilitarles el acceso
a los mecanismos de protección internacional y debe proceder a la reunif‌icación familiar sólo
después de valorar y constatar que tal medida redunda en el interés superior del menor y que no
comporta ningún riesgo para su bienestar. Si no es posible la repatriación por motivos jurídicos
o de hecho, el Gobierno de España debería ofrecer a estos niños oportunidades reales de inte-
grarse y de permanecer en una situación regular». Hu m A n ri g H t S wAt c H , Responsabilidades no
bienvenidas…, cit., pp. 6-7.
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