Acuerdo de Emergencia Sanitaria - impacto jurídico

Fecha elaboración: 30 de marzo de 2020.

El 30 de marzo de 2020 en la edición vespertina del Diario Oficial de la Federación se publicó el Acuerdo por el que se declara como emergencia sanitaria por causa de fuerza mayor, a la epidemia de enfermedad generada por el virus SARS-CoV2 (Covid-19), en adelante el “Acuerdo” ( http://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5590745&fecha=30/03/2020 ).

Se esperaba la publicación completa del acuerdo, lo que no ocurrió (pero se faculta al Secretario de Salud para que pueda adoptar y dictar medidas extraordinarias) el Acuerdo solamente determina:

i. DECRETAR COMO EMERGENCIA SANITARIA POR CAUSA DE FUERZA MAYOR, A LA EPIDEMIA GENERADA POR EL VIRUS COVID-19.

Comentario: Previamente, el 23 de marzo pasado, en edición vespertina el mismo Consejo publicó el Acuerdo que reconoce la epidemia de enfermedad por el Virus Covid-19 como enfermedad grave de atención prioritaria sin que ello implicara una declaratoria de emergencia sanitaria (http://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5590161&fecha=23/03/2020); el 24 de marzo, también en edición vespertina, la Secretaría de Salud publicó el Acuerdo por el que establece medidas preventivas para implementar en la mitigación y control de los riegos para la salud causadas por Covid-19 ( http://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5590339&fecha=24/03/2020 ) -sancionado por el Titular del Ejecutivo el mismo día- y posteriormente el 27 de marzo la Secretaría de Salud publicó el Decreto por el que se declaran acciones extraordinarias en regiones afectadas para combatir la enfermedad grave de atención prioritaria ( http://www.dof.gob.mx/nota_detalle.php?codigo=5590673&fecha=27/03/2020 ).

No es que el nuevo Acuerdo supla a los anteriores. En lo general los complementa (no por sí solo, sino cuestionablemente y, hasta en tanto no se emita acuerdo oficial publicado en el Diario Oficial de la Federación, hasta este momento es a través de documentos o presentaciones visibles en la página web de la Secretaría de Salud y del Consejo de Salubridad General), en algunas cuestiones particulares los suple para actualizarlos. Sin perjuicio de su legalidad, de la confusión que genera y de las facultades específicas del Secretario de Salud o del Consejo de Salubridad General y del procedimiento legal que se implementa (lo que no es objeto de análisis en la presente nota), por ahora debe interpretarse de manera integral.

Esta declaración de emergencia, en nuestro concepto y dada su redacción, no actualiza lo previsto en el artículo 427 fracción VII de la Ley Federal de Trabajo en relación con el artículo 429 fracción IV del mismo ordenamiento (suspensión de trabajos por declaración de autoridad sanitaria competente en caso de contingencia sanitaria, en donde el patrón no requerirá aprobación jurisdiccional y estará obligado solo a pagar a sus trabajadores una indemnización equivalente a un día de salario mínimo general vigente por cada día que dure la suspensión sin exceder un mes).

Posiblemente ello sea una razón (entre otras, como darle flexibilidad a la actuación y determinaciones del Secretario de Salud) para que el Acuerdo no tenga mayor contenido (cuando menos hasta ahora), pues así se puede declarar una contingencia formalmente, pero NO publicar -hasta ahora, se insisteuna suspensión de trabajos que actualice el supuesto previsto por la Ley Federal del Trabajo, lo que sin embargo sí se hace parcial e informalmente en comunicados e informes (no oficiales) en la página de la Secretaría de Salud o del Consejo de Salubridad General como adelante se indica.

ii. Lo más importante, que LA SECRETARÍA DE SALUD DETERMINARÁ TODAS LAS ACCIONES QUE RESULTEN NECESARIAS PARA ATENDER LA EMERGENCIA SANITARIA POR CAUSA DE FUERZA MAYOR.

Es el caso, que el Acuerdo sólo determina la emergencia sanitaria de fuerza mayor y faculta a la Secretaría de Salud para determinar acciones que resulten necesarias para atender la emergencia. Aunque no exista contenido (y no pareciere de gran importancia el Acuerdo, tomando en consideración las publicaciones previas), la disposición es por demás transcendental. Si bien el 27 de marzo se publicó el Decreto por el que se declaran acciones extraordinarias y se establece que el Secretario de Salud podrá aplicar el artículo 184 de la Ley General de Salud¹, este Acuerdo faculta al Secretario de Salud para realizar acciones incluso con mayor extensión que las previstas en el numeral referido.

La gran importancia son las facultades actuales con las que cuenta el Secretario de Salud, ya sea las del artículo 184 antes citado, o bien las que sean necesarias (y en la práctica, podrán esperarse acuerdos específicos del Secretario de Salud, posiblemente en detrimento o cuando menos paralelamente a las del Consejo de Salubridad General, sin embargo, ello es una interpretación aislada). También será de gran importancia si las medidas se adoptan formalmente a través de publicaciones oficiales en el Diario Oficial de la Federación -como debiese ser-, o en conferencias y presentaciones en páginas web. Consideramos que será lo primero (de manera oficial) en un plazo inmediato (horas o días), pero que lo segundo (informalmente) le confiere flexibilidad de decisión y actuación a la Administración Pública.

Comentarios adicionales: Poco tiempo antes, a las 19 horas se emitió una conferencia de prensa presidida por el Secretario de Salud. Los funcionarios adelantaron la existencia de un acuerdo del Consejo de Salubridad General, el Subsecretario de Prevención y Promoción de la Salud adelantó su contenido, por su parte, el Secretario de Relaciones Exteriores leyó parcialmente el acuerdo (menos el contenido, que señaló no tenía sentido por haberlo resumido el Subsecretario antes referido, o bien porque está por determinarse en las próximas horas o días de manera oficial y no en documentos o presentaciones web). Los Secretarios de la Marina y de la Defensa Nacional señalaron algunas acciones adicionales.

Si bien el Acuerdo publicado no tiene mayor contenido, en la página web de la Secretaría de Salud ( https://www.gob.mx/salud/documentos/medidas-de-seguridad-sanitaria-239275?idiom=es ) y en la del Consejo de Salubridad General (en el caso de uno de los documentos) ( http://www.csg.gob.mx/descargas/pdf/index/informacion_relevante/COVID19_-_Presentacion_CSG_-_Medidas_Seguridad_Sanitaria.pdf ) se comparten dos documentos.

En nuestro concepto, posiblemente la falta de mayor contenido (hasta ahora) del Acuerdo, permita flexibilidad a la Administración Pública en la toma de acciones, así como (también hasta ahora) no actualizar los supuestos previstos por la Ley Federal del Trabajo. Ello desde luego genera gran confusión no solo en la industria farmacéutica y de dispositivos médicos que pueden coadyuvar directa o indirectamente a la atención de la pandemia, sino a cualquier industria o mercado ajeno que no puede entender al día de hoy si su actividad es prioritaria o no conforme a un Acuerdo OFICIAL (una parte se “formaliza” en el Diario Oficial que se limita a declarar formalmente la emergencia y a dotar de facultades importantes y no determinables con certeza al Secretario de Salud, otra más específica se publica vía web informalmente) y será sumamente probable que con independencia de los documentos compartidos por la Secretaría de Salud y el Consejo de Salubridad General, en los próximos días se publiquen acuerdos o decretos formales.

Ello lamentablemente genera un estado de incertidumbre e inseguridad en la población y en todas las pequeñas, medianas o grandes empresas, pero seguramente en los próximos días se emitirán disposiciones adicionales de manera formal (pues no es jurídicamente sustentable, por mucho tiempo, esta clase de laberinto jurídico) y lo cierto es que en términos del artículo 16 Constitucional todo acto de molestia debe encontrarse debidamente fundado (en normas generales válidas, exigibles con las formalidades correspondientes) y motivado y, artículo 4 de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, establece que todo acto administrativo de carácter general deben publicarse en el Diario Oficial de la Federación para que produzcan efectos jurídicos. Desde luego podrá generar discusión en el sentido si presentaciones o documentos sin formalidad legal implica, ante la declaratoria general de emergencia, obligatoriedad (no se trata de una suspensión de garantías como la prevista en el artículo 29 Constitucional) pero, en la medida de lo posible, resulta recomendable observar los comunicados, documentos y presentaciones dada la situación y la responsabilidad social de las empresas, sobre todo aquéllas involucradas directa o indirectamente con los sectores prioritarias que adelante se indican (tomando, cuando menos hasta ahora, como referencia la conferencia del 30 de marzo y de los documentos que comparte la Secretaría de Salud y el Consejo de Salubridad General).

Dicho lo anterior, el primer documento que comparte la Secretaría de Salud es una presentación del Consejo de Salubridad General donde se indica que tal autoridad solicitó a las diferentes dependencias del gobierno federal y a los tres niveles de gobierno el brindar el apoyo para el buen éxito de “la declaración”. Entre otros (se indican más): i) A la SHCP, SE, ST, IMSS, ISSSTE e INFONAVIT, operar las medidas necesarias a fin de proteger a empresas y trabajadores durante la vigencia de la declaratoria; ii) A las autoridades competentes relacionadas con la canasta básica, llevar a cabo acciones eficaces que garanticen el abasto a toda la población; iii) A la SHCP, SE, IMSS, INSABI e ISSSTE resolver las necesidades de recursos humanos, equipo, dispositivos médicos y medicamentos que sean necesarios para garantizar la atención oportuna y suficiente a quienes requieran atención médica en función de la pandemia; iv) A la SCT, brindar apoyo para la declaración en relación con vuelos, entradas y salidas de aeropuertos y puertos; v) a la SFP, acompañar los procesos de adquisición necesarios para atender la emergencia temporal

El segundo es la presentación del Consejo de Seguridad General en relación con medidas de seguridad sanitaria que incluyen:

i. Suspensión inmediata, del 30 de marzo al 30 de abril de 2020, de actividades no esenciales en los sectores público, privado y social, con la finalidad de mitigar la dispersión y transmisión de virus en la comunidad. Se dice que se consideran actividades esenciales (y que por tanto no implicarían suspensión):

a) Las que de manera directa son necesarias para atender la emergencia sanitaria, como son las actividades laborales de la rama médica, paramédica, administrativa y de apoyo en todo el sector salud, público y privado (por lo que subsume empresas del sector farmacéutico y del de dispositivos médicos y, en este caso, pareciere que no sólo relacionadas con la atención de Covid-19, sino en general con la salud);

b) Las involucradas en la seguridad pública y la protección ciudadana, procuración e impartición de justicia y actividad legislativa federal y estatal;

c) Los sectores considerados como esenciales para el funcionamiento fundamental de la economía (es sumamente subjetivo y es necesario que se emita un acuerdo específico, si ello no ocurre, se tratará de una simple acción “política” para, en realidad, seguir permitiendo la operación de las empresas);

d) La operación de los programas sociales del gobierno; y,

e) La conservación y mantenimiento de infraestructura crítica que asegura la producción y distribución de servicios indispensables.

ii. Para tales actividades esenciales (las señaladas de los incisos a) a d) anteriores, se deben aplicar obligatoriamente acciones como no realizar reuniones o congregaciones de más de 50 personas, lavado frecuenta de manos, estornudar o toser aplicando la etiqueta respiratoria, salud a distancia y todas las demás medidas de sana distancia vigentes y emitidas por la SS;

iii. Se exhorta a la población residente en territorio mexicano (mexicanos o extranjeros) que NO realicen actividades laborales esenciales, cumplir el resguardo domiciliario del 30 de marzo al 30 de abril de 2020, lo que es una limitación “voluntaria” de movilidad, permaneciendo en el domicilio particular la mayor parte del tiempo posible;

iv. El resguardo domiciliario corresponsable se aplica de manera estricta a toda persona mayor de 60 años o con diagnóstico de hipertensión arterial, diabetes, enfermedad cardiaca o pulmonar, inmunosupresión, en estado de embarazo, independientemente si su actividad laboral se considera esencial. El personal esencial de interés público podrá, de manera voluntaria, presentarse a laborar; y,

v. Se deberán postergar hasta nuevo aviso todos los censos y encuestas que involucren movilización de personas e interacción física.

Lo anteriormente señalado pudiese variar en cualquier momento, ante acciones adicionales (formales o no) de las autoridades sanitarias.

30 de marzo de 2020

[1] Acción extraordinaria en materia de salubridad general, por la que el Secretario de Salud puede: i) Encomendar a las autoridades federales, estatales y municipales, así como a los profesionales, técnicos y auxiliares de las disciplinas para la salud, el desempeño de las actividades que estime necesarias y obtener para ese fin la participación de los particulares; ii) Dictar medidas sanitarias relacionadas con reuniones de personas, entrada y salida de ellas en las poblaciones y con los regímenes higiénicos especiales que deban implantarse, según el caso; iii) Regular el tránsito terrestre, marítimo y aéreo, así como disponer libremente de todos los medios de transporte de propiedad del estado y de servicio público, cualquiera que sea el régimen legal a que estén sujetos éstos últimos: y, iv). Utilizar libre y prioritariamente los servicios telefónicos, telegráficos y de correos, así como las transmisiones de radio y televisión, entre otras.