Contrariedades actuales del derecho penal internacional

Autor:Daniel R. Pastor
Cargo del Autor:Profesor Catedrático de Derecho penal y procesal penal en la Universidad de Buenos Aires
Páginas:55-68

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I


La expresión derecho penal internacional en su significado actual1 sintetiza todo un ordenamiento jurídico de lo penal integrado por un derecho sustantivo, uno procesal, una organización judicial, una regulación funcional de los oficios, un régimen administrativo y un conjunto de normas de vinculación del sistema dado con los demás estados y otros sujetos de derecho internacional público2.

Aunque en las formulaciones normativas y doctrinarias al uso es corriente la invocación de los valores compartidos de una comunidad internacional única, es posible dar cuenta de varios sistemas penales internacionales paralelos, sucesivos e incluso superpuestos3. En todos ellos es claramente perceptible su génesis. Se trata de un modelo import-export que ante la necesidad de reacción frente a las atrocidades que superan la consideración nacional de los hechos involucrados recurre a que la comunidad internacional importe de los estados una de las herramientas más emblemáticas de su soberanía: el poder penal público.

El procedimiento parece adecuado, ante todo, por razones morales, dada la exacta simetría histórica que existió entre la extrema gravedad de los crímenes considerados internacionales y la excesiva impunidad sistemática de la que disfrutaron sus autores. Si los países involucrados hubieran aplicado siempre su aparato punitivo a este tipo de hechos no hubiera sido necesaria jurisdicción internacional alguna. Una deliberada y constante impunidad fue la que abrió paso a los tribunales penales internacionales4. Los anhelos previstos para ser alcanzados con el derecho penal internacional, por ello, no podrían ser mejores: que por medio de la pena justa reine la paz, la seguridad y el bienestar en el mundo5. Por cierto, lo afirmado puede ser visto como un principio de derecho penal de características perfectas, algo así como un canon irrefutable que fundamenta el mejor modelo posible

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de justicia; y no hay nada más evidente, sencillo y rentable para un jurista, desde todo punto de vista, que afirmar que los crímenes internacionales deben ser castigados para que en el mundo prevalezca la justicia y reine la paz; sólo para los penalistas escépticos o para los abolicionistas lo afirmado precedentemente resulta incomprensible.

La caracterización del recurso típico del derecho penal internacional como modelo import-export está justificada también por su pretensión de regir bilateralmente. Así, en el ejemplo de la CPI, se espera de todos los países la adecuación de su derecho interno a las exigencias del derecho del Estatuto en los casos de su competencia. De este modo es posible advertir que la comunidad internacional importa de los estados nacionales su derecho penal, lo convierte en uno propio por las transformaciones que ocasiona la dinámica peculiar de los crímenes internacionales y lo exporta a los países para que lo apliquen en su territorio con los valores añadidos por esa transformación. Lo cual, más allá de la aplicación nacional del modelo a los crímenes internacionales, deja abierta la evaluación acerca de las decisiones del Estado –y su coherencia– a la hora de seleccionar con legitimidad las herramientas concretas de su poder punitivo6.

Esta técnica de implantar un instrumento tan típicamente local en el ámbito supranacional, aun hecha con las mejores intenciones, ocasiona no pocos rechazos. Los motivos por los cuales la importación del sistema penal nacional a la comunidad internacional significó para ésta la incorporación de un cuerpo extraño son de naturaleza diversa e intentaré exponer esas situaciones en este trabajo como contrariedades actuales del derecho penal internacional.

II


El carácter masivo de las atrocidades de las que se ocupa el régimen punitivo en análisis (macrocriminalidad7) constituye un obstáculo insalvable para que cualquier poder judicial consiga demostrar los hechos y aplicar la ley a los crímenes probados (“hacer justicia”) de un modo satisfactorio en todos los casos8. Si bien la selectividad es un déficit crónico de todo aparato

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represivo este problema se magnifica en los estrados penales internacionales por la mayor desproporción que sufren éstos en la relación entre los casos a atender y los recursos disponibles9.

Un problema muy característico puede ser visto en el funcionamiento sin Estado (mundial) de una herramienta tan típicamente estatal como es la pena pública. Mientras que en materia de selectividad del sistema ese defecto del derecho penal nacional era exportado por éste del ámbito local al internacional, las ventajas del régimen local no corrieron la misma suerte: no contamos con un legislador democrático mundial, no hay jueces internacionales elegidos conforme a los parámetros de legitimación de las democracias modernas, no tenemos una fuerza pública internacional y no existe un control externo del respeto de los derechos fundamentales del acusado como al que están sometidos, por sus prácticas judiciales, los estados de derechos avanzados (Tribunal Europeo de Derechos Humanos y Corte Interamericana de Derechos Humanos). Es muy posible que un Estado mundial no resulte conveniente10, pero en su ausencia un “derecho penal sin Estado” no es viable más que defectuosamente.

La comunidad internacional, a pesar de pretender que su régimen penal sea importación de todos los sistemas jurídicos del mundo, sólo ha conseguido una fusión, muy de compromiso y bastante extravagante, entre los dos grandes exponentes de la tradición jurídica occidental (civil law/ common law – continental/anglosajón) y nada más (sin, probablemente por fortuna, el derecho penal chino o el del islam, a pesar de la importancia que tienen por el número de personas a quienes rigen)11. El derecho penal internacional ha escogido, por tanto, la cultura jurídica de sólo una parte de la humanidad, procreando su sistema a partir de dos subvariantes de la misma especie. En particular en el régimen procesal del derecho penal internacional es apreciable el déficit del sistema híbrido debido a que la especialidad de la macrocriminalidad requiere un modelo procesal indivi-

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dualmente enfocado a ella en lugar de una combinación de dos estereotipos pensados ambos de modo genético para tratar con la microcriminalidad12.

Un contratiempo importante de toda jurisdicción penal internacional proviene de las posibilidades reales de que un enjuiciamiento “a distancia” sea satisfactorio en todo sentido. Parece difícil que puedan tener un éxito estimable en términos de calidad judicial unos funcionarios que investigan y juzgan desde sus oficinas del “primer mundo” las decenas de miles de complejos crímenes aberrantes cometidos por estados sangrientos del “tercer mundo”. ¿Están esos jueces (¿diplomáticos?) realmente en condiciones de enjuiciar esos hechos con respeto de los cánones de la racionalidad jurídico penal actual?

Es posible que, así las cosas, esto lleve a un callejón sin salida, pero en todo caso deberíamos enfrentarnos a esa amarga realidad y asumirla, para intentar superarla. Aquí se trata, en primera línea, de la suerte de las personas que sufren los crímenes internacionales, en lo cual es llamativo que su infortunio, en tanto que personas cultural y económicamente tan lejanas respecto del mundo que crea tribunales internacionales, sea atendido por la “comunidad civilizada” únicamente para dar lugar a castigos (pura solidaridad penal), mientras que esas personas no sólo no son bienvenidas en los países centrales, donde residen normalmente los tribunales internacionales, sino que directamente son vistas en ellos como desagradables y sospechosas, hasta el punto de que si quisieran residir en los “paraísos democráticos”, tan preocupados por los derechos humanos del tercer mundo, se las declararía con toda seguridad ilegales, como si, en este irritante mundo racista que desprecia a los extranjeros, las personas pudieran ser legales o ilegales o, lo que es lo mismo, como si los inmigrantes clandestinos fueran cosas (“no personas”)13.

III


Otras contrariedades provienen de la relación recíproca que conecta por medio de una doble vía al derecho penal con los derechos fundamentales. Los derechos fundamentales imponen límites de jerarquía superior a los fines –por tanto subalternos– perseguidos por el derecho penal. Pero ciertas violaciones especialmente graves de esos derechos fundamentales están reprimidas penalmente, por lo cual éstos moderan el poder punitivo pero también lo utilizan para asegurar su vigencia. No pocos conflictos,

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cuya consideración requiere un tratamiento previo de cómo se llegó a dicho estado de cosas, han surgido de este enlazamiento inevitable.

La relación señalada es también producto de la tradición jurídica occi-dental moderna. El primer extremo de este vínculo que pasó al plano inter-nacional fue la idea de emplear el sistema de los derechos fundamentales como herramienta de moderación penal. Esos derechos fueron los primeros en “saltar” del derecho constitucional al derecho internacional. Uno de los textos fundacionales de los derechos humanos modernos, entendidos como tales, es la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de París de 1789, carta que, aunque intentaba regular toda la vida institucional de la sociedad francesa, tuvo también la pretensión expresa de regir universalmente en cuanto a la consagración de derechos individuales, los cuales aparecen en ella mayoritariamente orientados a proteger a la persona sometida al aparato punitivo del Estado14.

Después de los horrores de la Segunda Guerra Mundial este mecanismo de internacionalización de los derechos individuales constitucionalizados, que...

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