La tensión globalizadora actual en el arbitraje privado internacional: incidencia particular en el Derecho penal

Autor:Marta Gonzalo Quiroga
Cargo del Autor:Profesora Contratada Doctora de Derecho Internacional Privado. Universidad Rey Juan Carlos
Páginas:377-396

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LA TENSIÓN GLOBALIZADORA ACTUAL EN EL ARBITRAJE PRIVADO INTERNACIONAL: INCIDENCIA PARTICULAR EN EL DERECHO PENAL

Marta Gonzalo Quiroga

Profesora Contratada Doctora de Derecho Internacional Privado Universidad Rey Juan Carlos

Sumario: I. Introducción. II. Arbitraje y Derecho Penal. II.1. Treble Damages. II.2. Punitive Damages. III. Mecanismos de cooperación judicial internacional y nuevas fórmulas en la resolución de conflictos. III.1. Marco General: El arbitraje en España como principal método alternativo de solución de conflictos y su situación en la “Era de la Competencia”. III.2. Problemática globalizadora actual en la institución arbitral: ¿Hacia un abuso del arbitraje? III.3. Globalización y orden público en la justicia arbitral. IV. Conclusiones.

Resumen: El presente trabajo se divide en dos partes claramente diferenciadas. La primera de ellas analiza la posible introducción del Derecho Penal en el mecanismo arbitral a través de las fórmulas específicas de los Treble Damages y los Punitive Damages. La segunda parte comprende un ámbito más general que pretende reflexionar sobre el papel del arbitraje en la etapa globalizadora actual. Todo ello en el marco de la mesa de trabajo que dio lugar al presente artículo titulada: Mecanismos de cooperación judicial internacional y nuevas formas de resolver conflictos.

  1. Introducción

    La tensión globalizadora actual entre la criminalidad internacional y las garantías propias de un Estado de Derecho encuentra su reflejo particular en el mundo del arbitraje privado internacional. Si bien, dicha tensión no es en principio propia del arbitraje privado (institución que, como es sabido, no permite la arbitrabilidad de la controversia en asuntos propios del Derecho Penal entendido éste en su sentido tradicional), sin

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    embargo, hoy en día se suscitan múltiples cuestiones al tratar de relacionar ambos ámbitos. Ello está motivado, entre otros factores, debido a la amplia liberalidad observada en el arbitraje de un tiempo a esta parte. En la actualidad son escasos los límites impuestos a la arbitrabilidad de la controversia dando lugar a la apariencia de que prácticamente todo puede ser objeto de arbitraje y por tanto arbitrable1. Desde esta perspectiva es legítimo plantear si la materia inarbitrable por excelencia cual es el Derecho Penal hubiera podido penetrar en algunas de sus formas en el arbitraje privado, al menos en el internacional. Por otro lado, también se ha observado que los límites entre el Derecho Público y el Derecho Privado están ampliamente difuminados. Aspecto que ha provocado que cuestiones penales, antes tan alejadas del arbitraje, hayan llegado a penetrar en el mismo a través de diversas formas. En particular, a partir de las posibles consecuencias penales derivadas de las controversias que tienen lugar en los contratos internacionales. Controversias que en un 97% de los casos son resueltas a través de arbitrajes privados internacionales.

    En este contexto, el presente trabajo va a profundizar en los difusos contornos entre el Derecho Público y el Derecho Privado a través de la posible introducción de ámbitos relacionados con el Derecho Penal en el mundo del arbitraje privado internacional. Para ello, la primera parte del trabajo (apartados II. 1 y 2) se referirá a los “Treble Damages” y los “Punitive Damages”, característicos de la legislación norteamericana que presentan un elemento penal o cuasipenal en el arbitraje privado internacional que al resto de las legislaciones resulta, cuanto menos, jurídicamente extraño. A este respecto, se dejarán de lado las cuestiones que atañen específicamente a la criminalidad internacional en el Derecho Penal para centrarnos en las garantías propias de un Estado de Derecho en un mundo globalizado. De ahí que, a continuación, la segunda parte del trabajo verse propiamente sobre el arbitraje. Mecanismo o

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    fórmula heterocompositiva de solución de conflictos que en la actualidad es la utilizada mayoritariamente por los operadores jurídicos internacionales (apartados III 1, 2 y 3).

  2. Arbitraje y Derecho Penal

    Si en algún ámbito podemos relacionar la institución privada arbitral con un campo de actuación eminentemente público como es el Derecho Penal éste es el propio del Derecho de la competencia. En efecto, las normas de Derecho de la competencia se sitúan en la “zona gris” de la normativa. Son normas de Derecho privado, por su objeto, a la vez que de Derecho público, por su objetivo2. Conjugan lo público y lo privado sobre la base de una triple naturaleza, penal, administrativa y civil3. Situación que presupone que en los dos primeros aspectos, el penal y el administrativo, típicos del Derecho Público, el arbitraje estaría categóricamente excluido siendo únicamente posible y con ciertas reservas en el último, el civil o privado.

    La práctica demuestra empero que ni en los dos primeros continentes, penal y administrativo, el arbitraje se encuentra totalmente descartado4, y que ni siquiera en el último la

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    respuesta es unánime en cuanto a la aceptación de la arbitrabilidad de todas las controversias puramente privadas: comerciales o contractuales5. De ahí que, el presente apartado se va a detener, fundamentalmente, en los supuestos de aplicación de la regla de los Treble Damages y de los Punitive Damages propia del Derecho norteamericano y su adaptación o, más bien, su inadaptación, al sistema comunitario. Referencia claramente influenciada por ciertas consideraciones de Derecho público, penal y administrativo y por el difícil deslindamiento que en estas materias, en un contexto cada vez más globalizado, existe entre lo público y lo privado.

    II.1.

    En EEUU existe una atribución imperativa de jurisdicción en materia de competencia para los aspectos penales y administrativos de la cual se encarga la Division Antitrust apoyada por la información que recibe de la Federal Trade Comision6. Por primera vez, en el caso Mitsubishi, el Tribunal Supremo de los Estados Unidos permitió que un tribunal arbitral se pronunciara sobre una demanda de “Treble Damages” en el marco de la legislación RICO: “Racketeer Influenced and Corrupt Organization Act” y de la antigua “Sherman Act7. La regla de los Treble Damages permite resarcir a la víctima o

    75/97, de 20 de julio de 1998, Year. Comm. Arb., vol. XXIV, 1999, pp. 189-195.

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    víctimas de las prácticas anticompetenciales en los EEUU a través de una compensación económica que se determina multiplicando por tres la reparación estimada de los daños y perjuicios sufridos por el perjudicado. De ahí, el carácter restrictivo y sancionador que implica su aplicación. Sobre todo, desde el punto de vista de los países comunitarios, donde el hecho de triplicar la sanción se entiende con un claro carácter sancionador8

    En este contexto, si bien se considera que los Treble Damages tienen, en principio, una naturaleza meramente civil e indemnizatoria, el hecho de triplicar la indemnización podría encubrir un cierto grado de sanción penal9. Se está, pues, ante un caso en el que el límite entre las sanciones penales y las consecuencias civiles no es muy claro de precisar. Desde esta perspectiva únicamente se quiere apuntar que si se admitiese el componente de sanción penal que conllevan los Treble Damages se estaría reconociendo que la jurisprudencia norteamericana derivada de Mitsubishi habría permitido decidir a los árbitros, jueces privados, sobre la imposición de sanciones penales, además de sobre la determinación de las consecuencias civiles y sobre la nulidad del acto anticompetitivo; con las respectivas consecuencias, en cuanto a la apertura ilimitada de la institución arbitral que ya no encontraría las clásicas barreras tradicionales para la arbitrabilidad de la controversia internacional.

    No obstante, en nuestra opinión, éste sería un supuesto un tanto elaborado dependiente más de construcciones teóricas en torno a la naturaleza civil o penal de los Treble Damages que de su verdadera adecuación práctica. Lo que realmente importa en este caso es que el poder público permitiría que el árbitro estuviese investido de un poder de juzgar equiparable en todos los aspectos al del juez estatal. Apreciación que llevada al último extremo permitiría deducir que el terreno inarbitrable por

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    excelencia, el Derecho penal y el Derecho Administrativo sancionador, cuya carga de orden público adosada al Derecho público había prohibido radicalmente la arbitrabilidad de las diferencias que pudieran versar sobre el mismo, ha encontrado una brecha por donde pudiera penetrar la arbitrabilidad de las controversias internacionales a través de estas figuras cuasipenales en el Derecho de la competencia.

    II.2. Punitive Damages

    Los “Punitive Damages” pueden ser también impuestos por un árbitro como consecuencia de la aplicación de la normativa norteamericana de la responsabilidad extracontractual derivada del hecho contrario a la competencia10. En la sentencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos, de 6 de marzo de 1995, Mastrobuono c. Shearson, se reconoció que los árbitros están investidos de poder para condenar a la parte infractora al pago de Punitive Damages conforme a las exigencias del orden público11. Hecho que, de la misma manera que el anterior, es difícil de aceptar desde la percepción jurídica de la responsabilidad civil a nosotros más cercana.

    Los Punitive Damages implican la imposición por parte del juzgador que decide, ya sea público o privado, de una cantidad añadida a la estricta compensación de daños y perjuicios que

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    recae sobre la parte condenada como castigo por haber actuado éste con violencia, malicia, fraude o comportamiento irreflexivo o inicuo. Así, estos son “daños en...

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