El recurso al artículo quinto del tratado de washington tras los acontecimientos del 11 de septiembre: mucho ruido y pocas nueces

• Author: Antonio Francisco Fernández Tomás
• Position: Catedrático de Derecho Internacional Público Universidad de Castilla-La Mancha
• Pages: 205-226

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I El artículo 5 del tratado del atlántico norte, fundamento convencional de la legítima defensa colectiva entre las partes

El artículo 5 del Tratado del Atlántico Norte, o tratado de Washington (TAN), es del siguiente tenor: «Las Partes convienen en que un ataque armado contra una o varias de ellas, acaecido en Europa o en América del Norte, se considerará como un ataque a todas ellas y en consecuencia acuerdan que si tal ataque se produce, cada una de ellas, en ejercicio del derecho de legítima defensa individual o colectiva, reconocido por el artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas, asistirá a la Parte o Partes así atacadas, adoptando seguidamente, individualmente y de acuerdo con las otras Partes, las medidas que juzque necesarias, incluso el empleo de la fuerza armada, para restablecer y mantener la seguridad en la región del Atlántico Norte» (Las cursivas son nuestras). A continuación, expone el precepto la doble obligación de: poner inmediatamente en conocimiento del Consejo de Seguridad las medidas adoptadas, y cesar en su ejecu- Page 206ción cuando el propio Consejo haya adoptado las medidas necesarias para restablecer la paz.

Dejando a un lado el área geográfica concernida (a la que se refiere con detalle el art. 6) y la, más bien hipotética, relación institucional prevista entre el Consejo de Seguridad de la ONU y la OTAN ¹(contemplada en el párrafo 2.° del art. 5), un comentario al precepto reproducido merece detenerse, de un lado, en la ampliación de la noción de legítima defensa llevada a cabo por el propio tratado y por la práctica estatal posterior; de otro, en la naturaleza de las obligaciones contenidas en el artículo 5; y finalmente, en lo que pueda significar el término «colectiva» referido a la legítima defensa.

1. La ampliación conceptual del ataque armado puede implicar una extensión ilimitada de la legítima defensa

Puede afirmarse que el párrafo primero del artículo 5 constituye el fundamento convencional de las acciones de respuesta armada eventualmente adoptadas por los Estados aliados en supuestos de legítima defensa. Pero dicho fundamento (como reconocía, tan solo cuatro años antes de su adopción, el artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas) reposa en una base más amplia: el derecho inmanente, inherente o natural (según la versión idiomática) de los Estados a la legítima defensa, basamento de honda raíz consuetudinaria, incluso tratándose de legítima defensa colectiva. Este dato resulta confirmado por la CIJ en conocidos pasajes de la sentencia de 27 de junio de 1986 ². Ahora bien ¿cómo definir la extensión de tal derecho y señalar los límites a su ejercicio cuando el concepto mismo de legítima defensa, consuetudinariamente elaborado, carece de contornos suficientemente precisos?

Tanto a causa de esa cómoda imprecisión conceptual, como de la necesidad política de justificar jurídicamente una actuación militar (para la cual, alegar legítima defensa resulta un comodín de inapreciable valor), se ha ido produciendo, en la práctica posterior a la Carta, cierta ampliación de contornos respecto a la noción de legítima defensa y su posible aplicación en diferentes supuestos ³. El artículo 2.4 de la Carta proscribe especialmente el uso de la fuerza «contra la Page 207 integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado» y frente a un ataque armado de ese tipo se introdujo en el artículo 51 la excepción de legí-tima defensa. A su vez, el Tratado de Washington, en su tenor literal ⁴, no contempla el recurso a la fuerza más que como respuesta a un previo ataque armado. Sin embargo, la legítima defensa contemplada en el TAN responde a criterios avanzados para su época pues aunque lo que principalmente se defiende son los territorios metropolitanos e islas de las Partes, no se considera la defensa desde una perspectiva exclusivamente territorial, sino desde la óptica, más amplia, empleada en el art. 6 del tratado, según el cual, también se considera ataque armado el realizado «contra las fuerzas de ocupación de cualquiera de las Partes en Europa (...) o contra los buques ⁵, o aeronaves de cualquiera de las Partes en la citada región». Parece pues que la noción de legítima defensa empleada por los aliados en 1949 ⁶implicaba cierta extensión de la existente en la época, al superar el marco puramente territorial del ataque armado a un Estado.

Sin duda, desde un punto de vista geopolítico y con la estrategia de la disuasión nuclear en perspectiva, era necesario tener en cuenta la doble posibilidad de que el ataque armado y devastador fuera lanzado desde un submarino en alta mar (o aeronave en sobrevuelo sobre la misma), o bien tuviera por objeto un buque o aeronave, posiblemente dotado de dicha capacidad letal y ubicado en un espacio fuera de las aguas territoriales -o del espacio aéreo- del Estado del pabellón. Del Page 208 mismo modo, dentro de la inicial estrategia de contención de la Unión Soviética era importante proteger a los destacamentos armados de las Tres Potencias, ubicados en territorio de un Estado inicialmente enemigo (RFA), que pocos años después se transforma en aliado, desapareciendo con ello el problema teórico. La cuestión sería, no obstante, plantearse si el Derecho internacional vigente en 1949 consideraba lícita esa deslocalización territorial del ataque armado (por pasiva) como presupuesto para la circunstancia excluyente de legítima defensa colectiva.

No parecen haberse alzado voces significativas en la doctrina negando esa posibilidad. Y por ello, aunque afortunadamente no hay práctica en la materia ⁷, pues la Guerra Fría nunca llegó a arder, una imprecisa aquiescencia parece flotar entre los acorazados aliados y las normas jurídicas conexas. Parafraseando a la Corte, en el asunto del Golfo del Maine ⁸, podría uno preguntarse «Si la conducta seguida durante un período dado de sus relaciones no habría implicado (...) una aquiescencia (...) o incluso si esa conducta no habría tenido por efecto instaurar

(...) un modus vivendi respetado de hecho». Respetado e imitado incluso por quienes formaban parte de la alianza rival; con lo cual, la aceptación tácita de esa ampliación conceptual entre las superpotencias, debió trascender, por vía de los Estados especialmente interesados, a la sociedad internacional en su conjunto.

En esa línea argumental convienen señalar que, cuando la A.G. adopta, veinticinco años más tarde, el texto de la Res. 3314 (XXIX) sobre la definición de la agresión, su artículo 3, d) caracteriza como «acto de agresión»: «el ataque por las fuerzas armadas de un Estado contra las fuerzas armadas terrestres, navales o aéreas de otro Estado, o contra su flota mercante o aérea». Ciertamente, no es exactamente lo mismo agresión ⁹que ataque armado, pero la proximidad entre ambos conceptos es muy grande, con lo cual cabría considerar generalmente aceptado que el ataque a un buque o aeronave que forme parte de las fuerzas armadas de un Estado, atribuible a otro Estado, constituye un «ataque armado», en el sentido de constituir presupuesto suficiente para la legítima defensa ¹⁰. Más modernamente Page 209 aún, cabe considerar permisibles ciertas ampliaciones de la noción de ataque armado debido a los avances tecnológicos aplicados al armamento. En esa línea sería preciso mencionar como ejemplo más significativo el auténtico carácter preventivo que tendría el hacer frente al ataque lanzado con misiles por un Estado enemigo, antes de que éstos llegaran a alcanzar sus objetivos.

Ahora bien, si la legítima defensa constituye una excepción al genérico principio de prohibición del uso de la fuerza, consuetudinariamente establecido y claramente formulado en el párrafo cuarto del artículo 2 de la Carta, como tal excepción debe ser siempre interpretada restrictiva y no extensivamente. Por tanto, no pueden extenderse indefinidamente los contornos del presupuesto de la legítima defensa para encubrir -mediante diversas figuras- ¹¹actuaciones que desbordan ampliamente sus límites, especialmente las de carácter punitivo o aflictivo, carentes de la necesidad, de la inmediatez en la respuesta y del contenido propiamente defensivo que caracterizan a la excepción ¹², constituyendo meras represalias armadas que -por añadidura- no guardan proporción con el ilícito al que pretenden responder. O para ser más exactos, no puede llevarse a cabo semejante extensión conceptual bajo la cobertura del Derecho internacional, básicamente porque a la ilegalidad inicial (ex injuria non oritur ius) hay que añadir el dato de que se trata de actuaciones procedentes de muy pocos Estados ¹³, excluyendo, por tanto, la posible generación de normas consuetudinarias en esa línea, a falta de una práctica generalizada. A ello habría que añadir que -aun en una línea imprecisa y fluctuante- el C. de S. ha llegado a condenar en ocasiones la propia operación de respuesta armada como acto de agresión, evitando en otros casos cualquier calificación ¹⁴.

De lo contrario, siguiendo esa inercia hacia la ampliación conceptual, puede llegarse a una situación como la acaecida tras los graves acontecimientos del 11-S, en la cual, incluso si el «ataque» no procede del exterior del propio Estado atacado ¹⁵, no es perpetrado por fuerzas armadas de otro Estado ni tampoco por «bandas armadas, grupos irregulares o mercenarios» enviadas «por un Estado o en su nombre» Page...