El Abuso del poder de negociación en el derecho Argentino y el derecho al acceso de la competencia: algunas consideraciones en torno a la ley N° 27.442

• Author: Johanna Cristallo - Silvia Pfarherr
• Position: Secretaria de la Procuración General de la Nación. Ministerio Público Fiscal. - Secretaria Letrada Procuración General de la Nación. Ministerio Público Fiscal.

1. La liberalización del mercado, en la mayor parte de los mercados del mundo, conlleva a que los precios se forman como resultante de la interacción dinámica y virtuosa entre la oferta y la demanda, con la libre participación de sus actores. Sin embargo, frente a algunas prácticas, el derecho necesariamente deberá regular y limitar el ejercicio de esa libertad en orden a preservar diversos bienes jurídicos en juego; ello, con el objeto de garantizar el libre acceso a la competencia, sin constituir por otra parte, una valla que frustre el flujo del capital.

   Existen regulaciones que tienen lugar a escala nacional e internacional; todas con la finalidad de controlar, prevenir y penalizar las prácticas corrosivas que atenten contra el derecho de libre competencia en el mercado, para garantizar los derechos de los demás competidores y de los consumidores.

   En efecto, el consumidor, vulnerable frente al mercado, extrema su posición cuando estas prácticas disvaliosas no son limitadas o prohibidas y toda la regulación de orden público local de policía de los Estados, queda neutralizada o deviene ineficiente para reequilibrar la posición jurídica de los contratantes y evitar que la parte más fuerte obtenga ventajas económicas, abusando jurídica y económicamente de su contrario.

   Las empresas no escapan a dicha circunstancia. Vistas desde su poder de negociación efectivo dentro de un mercado, también pueden presentarse vulnerables frente a otras que ostentan una entidad o posición que genera un desequilibrio significativo, que puede conllevar al establecimiento de derechos y obligaciones entre las partes, que objetivamente constituyan abuso.

   En Argentina, la nueva Ley de Defensa de la Competencia N° 27.442 que entró en vigencia el 24/05/18 viene a reforzar y actualizar el sistema de defensa de la competencia, incorporando cambios significativos a los que referiremos. Será la práctica, la implementación y puesta en marcha y la normativa reglamentaria la que permitirá evaluar si la reforma cumplimentará los fines que la informa.

   Cabe referir que hasta la sanción del CCCN no existían normas que abordaran específicamente el problema del abuso de la posición en la negociación entre empresas, recurriendo los operadores del derecho a los principios interpretativos de los contratos de adhesión, a los principios de buena fe y razonabilidad, a las teorías sobre contratos conexos y otros principios generales aplicables en materia comercial, en orden a preservar a la parte más débil de la relación.

   A partir de la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial, en el capítulo referido al ejercicio de los derechos se han contemplado los principios de buena fe y el abuso del derecho como límite (arts. 9 y 10 CCCN) incluyéndose la figura del “abuso de posición dominante en el mercado”, indicando la aplicabilidad de los referidos artículos cuando se verifique abuso de posición dominante, sin perjuicio de las regulaciones específicas contempladas en leyes especiales.

   Por su parte, la ley N° 27.442 (en adelante LDC) ha innovado respecto de la autoridad de aplicación, la investigación de conductas anticompetitivas y el control de las concentraciones económicas; estableciendo el instituto de la clemencia por primera vez en la Argentina.

   La relevancia de la materia ha llevado a la regulación supranacional.

   En efecto, a título de ejemplo cabe referir que para combatir estas prácticas que vulneran el orden público, en el derecho comunitario, se estableció que en determinadas circunstancias, se prohíben conductas de una o varias empresas cuando su accionar trasluce que se está abusando de una posición dominante en el mercado interno de la Unión Europea, cuando se afecta, necesariamente, al mercado entre los países miembros.

   La prohibición se determina frente a la existencia de abuso que afecte el mercado inter miembros, más no por la mera tenencia de esas posición dominante. Así lo establece el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, art.102, en línea con el anterior art. 82 del Tratado de la Comunidad Europea y, sección 18.1 Capítulo II de la Ley de Competencia. En relación a bajo qué parámetros se puede determinar que una sociedad está abusando o traspasa la línea de posición dominante, el art. 102 del Tratado consagra una lista no exhaustiva de categorías de prácticas prohibidas y en caso de encuadrar la conducta en la categoría prevista, se habilita la aplicación de todo el régimen disuasivo punitivo.

   Sin embargo no resulta tarea fácil determinar si una empresa tiene o no una posición dominante dentro de un determinado mercado, siendo un elemento dirimente a ponderar, cuál es la cuota de mercado que la empresa en cuestión tiene en relación al resto de sus competidores. El Tribunal de Justicia de la UE ya toma como indicio de existencia de posición dominante concurrir al mercado con una cuota del 50%, lo que se pondera en conjunto con otros factores...