Planificación fiscal internacional y medidas antielusión
| Author | Ramón Falcón y Tella/Elvira Pulido Guerra |
| Profession | Catedrático de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad Complutense/Profesora de Derecho Financiero y Tributario de la Universidad Rey Juan Carlos |
| Pages | 209-279 |
PLANIFICACIÓN FISCAL INTERNACIONAL Y MEDIDAS ANTIELUSIÓN 209
CAPÍTULO VI
PLANIFICACIÓN FISCAL INTERNACIONAL
Y MEDIDAS ANTIELUSIÓN
SUMARIO: 1. LA PLANIFICACIÓN FISCAL INTERNACIONAL.—1.1. La legitimidad de la planificación fiscal
internacional.—1.2. Las cláusulas antiabuso y los safe harbor.—2. ALGUNOS TERRITORIOS Y ESTRUC-
TURAS UTILIZADOS EN LA PLANIFICACIÓN FISCAL.—2.1. Andorra, Mónaco y Suiza.—2.2. Irlanda, Chipre
y Delaware.—2.3. Canary Wharf y la City londinense.—2.4. Las BV holandesas, las holdings danesas y las
spanish holdings (ETVE).—2.5. Las SICAV luxemburguesas (y españolas).—2.6. Los REIT (o SOCIMI).—
2.7. Las fundaciones de Liechtenstein.—2.8. Los trust o fideicomisos.—3. PRECIOS DE TRANSFEREN-
CIA (TRANSFER PRICES).—3.1. Los ajustes fiscales en las operaciones entre empresas vinculadas o
asociadas.—3.2. Los Advanced Pricing Agreements (APAS).—3.3. Las disposiciones de los convenios sobre
empresas asociadas.—3.4. El convenio 90/436/CEE sobre supresión de la doble imposición en los ajustes
realizados en la Unión Europea.—4. LA SUBCAPITALIZACIÓN (THIN CAPITALIZATION).—4.1. Concepto
de subcapitalización.—4.2. Medidas para evitar la subcapitalización.—4.3. Límites derivados de los conve-
nios y del ordenamiento comunitario.—5. LAS SOCIEDADES NO RESIDENTES Y LA TRANSPARENCIA
FISCAL INTERNACIONAL.—5.1. Las Controlled Foreign Companies (CFC).—5.2. La transparencia fiscal
internacional.—5.3. Límites derivados de los convenios y del ordenamiento comunitario.—6. EL TREATY-
SHOPPING.—6.1. Las sociedades base y otros mecanismos de treaty-shopping.—6.2. Medidas convencio-
nales para evitar el treaty-shopping: las cláusulas de levantamiento del velo y del beneficiario efectivo.—7. EL
RULE-SHOPPING.—7.1. La creación de sociedades inmobiliarias para recalificar la renta: medidas unilate-
rales y convencionales.—7.2. La posesión de inmuebles a través de entidades no residentes y el gravamen
especial sobre el valor catastral.—7.3. Las sociedades de artistas y deportistas.—8. LOS CENTROS OFF-
SHORE.—8.1. Los centros financieros off-shore: iniciativas internacionales para su control.—8.2. Fondos
off-shore.—8.3. Banca off-shore.—8.4. Aseguradoras «cautivas» y reaseguro off-shore.—8.5. Banderas de
conveniencia.—9. LOS PARAÍSOS FISCALES Y LOS REGÍMENES FISCALES PERNICIOSOS.—9.1. Con-
cepto de paraíso fiscal y de regímenes fiscales perniciosos.—9.2. La lista de «jurisdicciones no cooperativas»
de la OCDE.—9.3. La retención sobre los intereses: la Directiva sobre fiscalidad del ahorro y los acuerdos
con terceros países.—9.4. El Código de Conducta.—9.5. La utilización de procedimientos de ayuda por la
Comisión Europea: los casos de Irlanda y Gibraltar.—9.6. Medidas unilaterales: sistemas de lista y sistemas
de cláusulas generales.
210 RAMÓN FALCÓN Y TELLA/ELVIRA PULIDO GUERRA
1. LA PLANIFICACIÓN FISCAL INTERNACIONAL
1.1. La legitimidad de la planificación fiscal internacional
La planificación fiscal es la actividad encaminada a minimizar o diferir en el
tiempo la carga fiscal de una operación concreta o de un conjunto de operaciones,
respetando el ordenamiento vigente.
En el caso de la planificación fiscal internacional se aprovechan las ventajas de la
utilización conjunta de diversos sistemas jurídicos, y las derivadas de los convenios
de doble imposición, para canalizar adecuadamente tanto las inversiones de los resi-
dentes en el exterior como las inversiones extranjeras. Las técnicas o esquemas uti-
lizables son prácticamente infinitos, pero normalmente se basan en la utilización de
sociedades situadas en países con un régimen fiscal atractivo y con una red de conve-
nios que permita operar en otros Estados. Puede tratarse de una sociedad holding, de
una sociedad financiera que actúa como intermediaria en la captación de recursos, de
una sociedad de inversión o de una sociedad de prestación de servicios.
La planificación fiscal puede referirse tanto a los impuestos directos como a los
indirectos 1, y es, en principio, una actividad perfectamente legítima 2.
1 Por ejemplo, en Estados Unidos la entrega de la mercancía en un determinado Estado puede suponer
un ahorro importante en el Sales Tax (un impuesto sobre las ventas en fase minorista, al que haremos referen-
cia en el capítulo VII), ya sea porque en ese estado no se exige el impuesto (New Hampshire, Oregón, etc.)
o se exige a un tipo inferior, lo que, teniendo en cuenta también los impuestos locales, puede suponer dife-
rencias de hasta el 9 por 100 (sumando el impuesto estatal y local). Ello da lugar a una importante labor de
planificación (Sales Tax Planning) tanto para permitir que la empresa ofrezca sus productos a un precio final
más atractivo como para reducir el impuesto soportado en las compras, cuando las mismas no están exentas.
2 La STC de 17 de febrero de 2000 reconoce la legitimidad constitucional de la economía de opción,
en que se basa la planificación fiscal, definiendo ésta como «la posibilidad de elegir entre varias alternativas
legalmente válidas dirigidas a la consecución de un mismo fin, pero generadoras de alguna ventaja adicional
respecto a otras». Desde esta perspectiva, es claro que la existencia de un móvil fiscal no permite en modo
alguno negar la realidad y validez de los negocios celebrados, como reconoce de forma clara la Res. TEAC de
28 de febrero de 1996 (R. G. 1500-95 y 1411-95) según la cual «es atendible, en principio, el argumento del
reclamante en el sentido de que es legítima la búsqueda de fórmulas que, dentro de la Ley tributaria, permitan
acogerse a la opción que más convenga a sus intereses». En la citada resolución se examina un supuesto de
yuxtaposición de diversos negocios jurídicos con resultado equivalente a la venta pura y simple (préstamos en
que no se obtiene liquidez, inversiones indisponibles hasta que el donatario no cancele el préstamo, donación
cuyo valor es muy inferior al de los activos donados), pero se llega a la conclusión de que tales negocios no
suponen una simulación en perjuicio de la Hacienda pública «porque en ninguno de los negocios jurídicos
celebrados se falsea ni se disfraza nada: cada uno ocupa un lugar preciso en la sucesión de todos y produce los
efectos naturales a fin de que la suma del conjunto ejerza el efecto deseado por el transmitente...».
En el Reino Unido, la Cámara de los Lores ha admitido a efectos tributarios un intercambio de accio-
nes entre una compañía inglesa y una sociedad de la Isla de Man, seguido de la venta por ésta última a una
sociedad extranjera (Craven v. White, 1988). Pese a que la sociedad de la Isla de Man pone inmediatamente
el precio a disposición de los titulares originarios de las acciones vendidas a través de un préstamo, los Lo-
res entienden que no hay elusión ilícita porque en el momento de realizar el intercambio no existía todavía
el acuerdo de venta con la sociedad extranjera. El caso Arrowtown (4 de diciembre de 2003), en cambio, da
la razón a la Corona en su pretensión de liquidar el Stamp Duty sobre una venta de terrenos a una filial en
las Islas Vírgenes, creando luego acciones sin voto y sin derechos económicos, y vendiendo seguidamente
la totalidad de las acciones ordinarias a un tercero. Vid. F. PÉREZ ROYO, La doctrina de los Lores sobre la
elusión fiscal: examen de casos recientes, QF, 2005, núm. 10.
Igualmente el Tribunal de Luxemburgo afirma que es legítimo tener en cuenta consideraciones fisca-
les para determinar la implantación geográfica de una filial (STJ de 12 de septiembre de 2006, C-196/04,
Cadbury-Schweppes, apartado 37). La finalidad de minimizar la carga fiscal es por sí misma una opción
PLANIFICACIÓN FISCAL INTERNACIONAL Y MEDIDAS ANTIELUSIÓN 211
Ello es así incluso aunque se aprovechen las lagunas del ordenamiento o de los
convenios de doble imposición, ya que en el ámbito tributario (y en general finan-
ciero) la seguridad jurídica se aplica con especial intensidad 3, lo que conlleva la
prohibición de la analogía en relación con el hecho imponible (y las exenciones),
en prácticamente todos los ordenamientos (art. 14 de la Ley General Tributaria). La
Cámara de los Lores lo expresaba con mucha claridad en el caso Vestey’s Executors 4,
que es la piedra angular en que se asienta la planificación fiscal: «en sus intentos por
no quedarse atrás respecto a la ingeniosidad desplegada para evitar el impuesto, el
Parlamento puede no lograr sus objetivos. Es una desgracia para los contribuyentes
que no buscan eludir su contribución al gasto público, y es decepcionante para el
Tesoro, pero el Tribunal no debe forzar los términos de las leyes fiscales para ir más
allá de los esfuerzos del Parlamento o para colmar las lagunas dejadas por la ley. La
elusión del impuesto es un mal, pero si los Tribunales extendieran los términos de la
ley para sujetar al impuesto a las personas cuya conducta desaprueban, ello sería el
principio de males muchos mayores».
Ahora bien, si la planificación consiste en utilizar instrumentos opacos, sobre los
que no se proporciona información a las autoridades fiscales, ya sea porque se trata
de un paraíso fiscal, o porque el ordenamiento de que se trate consagra el secreto
bancario, por ejemplo, y los rendimientos obtenidos no se declaran en el país donde
existe obligación de hacerlo (normalmente, el país de residencia, que en muchos
casos grava la renta mundial), tales conductas pueden dar lugar a una infracción o a
un delito fiscal. Pero conviene precisar que la infracción no consiste en utilizar una
cuenta en un banco extranjero o una fundación o un trust, sino en no declarar los
correspondientes rendimientos cuando hay obligación de hacerlo.
Tampoco puede admitirse la planificación fiscal basada en montajes puramente
artificiales, sin un sustrato real, como podrí a ser la creación de una actividad «pan-
talla» o de un «buzón» que cree la aparienci a de actividad en un territorio en el que
en r ealidad no existe una presenci a re al. Si no hay ocu ltación, esta conduct a no
será norm almente s ancionable, pero puede exigi rse el impuesto prescindien do de
empresarial válida, siempre que no dé lugar a transferencias artificiales de beneficios. Y los Estados miem-
bros no pueden restringir las libertades comunitarias por el mero hecho de que la carga fiscal sea inferior en
otro Estado miembro (STJ de 26 de octubre de 1999, C-294/97, Eurowings, apartado 44), incluso aunque
se trate de un régimen fiscal especialmente favorable (Sentencia Cadbury, cit., apartados 36 a 38), y aun-
que dicho régimen infrinja el ordenamiento comunitario, por ejemplo por constituir una ayuda de Estado
(conclusiones del Abogado General Léger en el asunto Cadbury, apartados 55 a 60).
3 «Como el Tribunal ha declarado repetidas veces, la legislación comunitaria debe ser cierta y su
aplicación previsible para los justiciables. Este imperativo de seguridad jurídica se impone con un especial
rigor cuando se trata de una reglamentación susceptible de conllevar consecuencia financieras, a fin de
permitir a los interesados conocer con exactitud el alcance de las obligaciones que de ellas resultan» (STJ
de 15 de diciembre de 1987, Asunto 326/85, Países Bajos v. Comisión, apartado 24). En el mismo sentido,
SSTJ de 9 de julio de 1981, Asunto 169/80, Gondrand, y de 22 de febrero de 1989, Asuntos 92 y 93/87).
4 Lord Vestey’s Executors and Vestey vs. IRC (1949) 31 TC, 1 HL, p. 90. En este asunto el Tesoro
reclamaba a los beneficiarios de un trust constituido por Lord Vestey el impuesto correspondiente a los
préstamos y otros pagos recibidos, pero la normativa inglesa de la época sólo permitía gravar las cantidades
recibidas por el propio settlor, y no por los beneficiarios. El mismo criterio de respeto a la norma aunque de
lugar a la elusión del impuesto se mantiene en sentencias posteriores, como Vestey v. IRC (1980) AC 1148.
A partir de Pepper v Hart (1993) AC 593, sin embargo, se adopta un enfoque teleológico, y se examinan los
antecedentes legislativos para determinar la finalidad de la norma, pero manteniéndose dentro de los límites
de ésta. Vid. Víctor THURONY, Comparative Tax Law, Kluwer Law International, 2003, pp. 137 y ss.
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