Reflexiones sobre el perfil moderno del principio de la autonomía de la voluntad en el sector de las obligaciones derivadas del daño

• Author: Kateryna Lanhe-chala
• Position: Becaria MAE-AECI
• Pages: 331-341

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1. Introducción

El principio de la autonomía de la voluntad en los últimos años ha adquirido un estatus de moda en DIPr, pues apenas podemos encontrar alguna situación privada internacional en la que la voluntad humana esté ausente. El papel asignado a este principio por las normas de DIPr es cada vez mayor y en la actualidad este principio ha conquistado no solamente la materia de las relaciones contractuales internacionales, sino también otros sectores internacional-privatistas como el Derecho de familia, sucesiones¹, cosas o incluso el sector de la protección de los incapaces² y del reconocimiento de resoluciones extranjeras, etc. La intervención de la autonomía de la voluntad en estos sectores no siempre patrimoniales se explica por el protagonismo del principio de la voluntad individual propugnado antiguamente por Kant y hoy en día plasmado en su concepción moderna del papel relevante de la persona en el ámbi- Page 332 to de las relaciones privadas. Quizá es una influencia del modelo de sociedad occidental receptora de un modelo de liberalismo ideológico y económico que otra vez nos hace pensar que somos nosotros, los individuos, los mejores jueces y dueños de su oficio. Sin embargo, este nuevo perfil del papel de la autonomía de la voluntad desde el punto de vista de su actuación técnico-normativa se ve más complejo sobre todo en los ámbitos materiales indicados. Pero a pesar de ello, la autonomía de la voluntad sigue extendiéndose a otros ámbitos no menos complejos y hoy en día nosotros podemos ser testigos de cómo se evoluciona y cobra más fuerza en estos ámbitos. Aquí me refiero al sector de las obligaciones derivadas del daño. Por tanto, mi única intención en este artículo es esbozar un marco analítico sencillo que sirva para entender el perfil de la autonomía de la voluntad en el ámbito de las relaciones derivadas de daño en el DIPr.

Es bien sabido que tradicionalmente en este sector la autonomía de la voluntad no tenía una aceptación homogénea. Inicialmente las voces levantadas por la doctrina rechazaban la posibilidad de las partes de determinar la ley aplicable a su estatuto delictual³, aunque hoy en día esta posición drástica respecto al principio de la autonomía de la voluntad en el ámbito de las relaciones, derivadas del daño está plenamente superada⁴ y lleva tiempo siendo defendida tanto en el Derecho comparado, como en la doctrina. La defensa creciente de la admisibilidad del principio de la voluntad en este sector se explica por el carácter dispositivo del Derecho material de la responsabilidad en la medida en que la víctima que ha sufrido el daño tiene pleno derecho a ejercer la acción privada de resarcimiento y este factor de libertad procesal ha de tomarse en cuenta también en el ámbito de determinación de las normas de conflicto a través de la aceptación de la autonomía de la voluntad⁵. A esta razón se pueden añadirse los beneficios ya manifestados en el sector contractual: la previsibilidad de la ley aplicable, consideración de los intereses de ambas partes y seguridad jurídica. En principio, parece lógico que las potenciales partes de una relación internacional-privatista someten su elección a la ley más adecuada a sus intereses, permitiendo maximizar las expectativas de las mismas, porque en consecuencia, las partes están en mejor situación. No obstante, dicha tesis no siempre puede jugar este papel tan favorable en el sector de las obligaciones derivadas del daño, por la mera razón de que normalmente es imposible la elección ex ante del Derecho aplicable entre las partes. Por un lado, las ventajas de la autonomía de la voluntad en el ámbito que nos interesa se encuentran en la economía procesal que puede ser lograda cuando las partes optan por la aplicación de la lex fori con lo cual agilizan considerablemente el proceso. Pero por otro lado, en el desarrollo de este artículo veremos que la lex fori no siempre representa un régimen benévolo para las partes. También el efecto indirecto del principio de la autonomía de la voluntad puede verse en el descenso de la judicialidad, Page 333 cuando las partes al llegar a un acuerdo en la materia de las relaciones derivadas del daño al final replantean la necesidad de litigar.

A consecuencia de todo lo expuesto muchos ordenamientos jurídicos recogen el principio de la autonomía de la voluntad para regular las relaciones derivadas del daño en el ámbito de DIPr. Esta tendencia general se encuentra en los recientes proyectos y nuevas normas de DIPr tanto en los países de la Unión Europea, como en las últimas reformas de DIPr de los países de Europa Oriental y incluso del continente sudamericano. En este sentido se puede citar el artículo 132 de la Ley Suiza, el artículo 62 de la Ley de DIPr italiana⁶, el parágrafo 42 de la ley introductoria del EGBGD alemán, el artículo 6 de la ley neerlandesa, el artículo 32 de la Ley de DIPr venezolana de 6 de febrero de 1999, etc. También el principio de la autonomía de la voluntad ha encontrado su reflejo en la Proposición de Convenio de GEDIP, de 1998⁷.

Sin embargo, la vigencia de la autonomía de la voluntad en el ámbito de las obligaciones derivadas del daño no es absoluta y muy a menudo se contempla como una alternativa frente a otras conexiones objetivas. Por lo tanto, como veremos a continuación, en el sector de las obligaciones derivadas de daño la autonomía de la voluntad está sujeta a una serie de limitaciones que podemos agrupar en 4 tipos:

1) limitaciones temporales;

2) limitaciones referidas a la forma de ejercicio de la autonomía de la voluntad;

3) limitaciones respecto al derecho elegible;

4) limitaciones personales.

2. Límite temporal

Vamos a comenzar por la primera limitación temporal de la autonomía de la voluntad. En esta medida teóricamente parece accesible el ejercicio de la autonomía de la voluntad tanto antes como después de la producción del hecho dañoso. En relación con la opción ex ante, no podemos encontrar su plasmación en los ordenamientos jurídicos vigentes. Frente a esta ausencia legislativa puede argumentarse que normalmente es imposible la aplicación ex ante entre las partes sobre el derecho aplicable, por la simple razón de que en el ámbito de las relaciones no contractuales es poco probable que el autor del daño y la víctima se conozcan previamente a la comisión del hecho dañoso y por lo tanto esta ausencia de relación interpersonal imposibilita la conclusión de un Page 334 acuerdo entre los sujetos. Desde otro punto de vista la propia naturaleza de las obligaciones derivadas del daño dificulta la contratación de tal acuerdo ex ante, ya que en la mayoría de los casos resulta dudoso que las partes puedan prever adecuadamente las consecuencias del hecho dañoso antes de que esté ocurra. Esta idea cobra más fuerza cuando las consecuencias del daño se manifiestan en diferentes países, en algunas ocasiones lejanos al lugar del hecho dañoso y totalmente imprevisibles para las partes. En cambio, a nivel doctrinal la posibilidad de conclusión de un acuerdo ex ante en el ámbito de las obligaciones derivadas del daño ha encontrado sus defensores. Entre otros una síntesis de este planteamiento fue manifestada por Weiss y Laurent, sobre todo en materia de cuasi-contratos, no se ha rechazado como conexión secundaria por Beitzke⁸, e igualmente fue admitida por Lorenz en la doctrina alemana⁹. Esta realidad doctrinal no ha encontrado su plasmación en la práctica, porque en la mayoría de los casos en donde va a existir elección por las partes del derecho aplicable será en aquellos supuestos en que previamente al hecho dañoso, las partes implicadas en el conflicto, estuvieran vinculadas generalmente a través de un contrato de tal manera que en éste hayan establecido la ley aplicable a los posibles hechos delictivos que pudieran ocurrir en el desarrollo de una relación contractual. Ejemplo habitualmente citado para estos casos es el propuesto por P. North¹⁰, sobre un contrato de transporte entre una agencia de viajes y un cliente donde se hubiese pactado no solo el Derecho aplicable a la relación contractual entre las partes sino también el Derecho aplicable a una posible responsabilidad no contractual, e incluso se hubiese establecido una cláusula autónoma para esta última materia. Aquí es interesante averiguar si es posible someter el estatuto delictual a otra ley aplicable extranjera, es decir una ley que sea distinta de la ley aplicable al conjunto de la relación. A la vista del Convenio de Roma de 1980, que permite tal fraccionamiento¹¹, no parece inadecuado permitir lo mismo en el sector de las obligaciones derivadas del daño. Con ello las partes logran más seguridad en la medida en que una vez valoradas todas las ventajas de la relación contractual/no contractual, se elige la ley que sea más beneficiosa y favorable. La sentencia citada por varios autores que investigan el papel del principio de la autonomía de la voluntad en el sector no contractual, trata sobre un empresario alemán que pacta la sumisión de su relación contractual al derecho de California, lugar donde se halla su cliente. Sin embargo, temiendo la imposición de punitive damages, decide someter los hipotéticos aspectos no contractuales a otro ordenamiento distinto del californiano que no tiene prevista la imposición de punitive damages ¹². Page 335

A diferencia del modelo del pacto ex ante de la producción del hecho dañoso, el ejercicio de la autonomía de la voluntad ex post goza de un reconocimiento legislativo y judicial. Por ejemplo, esta posibilidad está manifiestamente aceptada en el artículo 132 de la Ley suiza, el artículo 42 del EGBGB alemán¹³ y el artículo 71 tunecino¹⁴. También recientes codificaciones del DIPr. de los países del Este de Europa han recogido el principio de la autonomía de la voluntad...