La Nueva redacción del artículo 107 del Código Civil

Revista Española de Derecho InternacionalNbr. LVI-1, January 2004Derecho internacional privado

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I. Introducción. II. La regulación de la nulidad matrimonial. 1. La situación con anterioridad a la LO 11/2003. 2. La nueva regulación del art. 107.1 del C.c. III. La separación judicial y el divorcio. 1. La conexión «última residencia habitual común del matrimonio». 2. Las demandas de separación o divorcio presentadas de mutuo acuerdo. 3. El apartado c) del art. 107.2. 4. La conexión de cierre del sistema. 5. El reconocimiento de las decisiones extranjeras en materia de separación y divorcio. IV. Consideración final.

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La Nueva redacción del artículo 107 del Código Civil

I. Introducción.

Se ha afirmado que «los casos comprendidos dentro del Derecho internacional privado no han motivado jamás el fruncimiento de cejas de un diplomático» 1. Se trata, seguramente, de una expresión afortunada que nos recuerda la escasa trascendencia política o social de los debates que ocupan a nuestra disciplina, centrada como está en un ámbito cuantitativamente menor del tráfico jurídico y económico. El carác-ter marginal del Derecho internacional privado (en adelante, DIPr.) respecto a otras materias jurídicas, que encuentra su reflejo en los repertorios legales y jurisprudenciales, en la estructura de los estudios jurídicos y en lo reducido del número de especialistas en la materia que existen tanto en España como en el extranjero, explica también que los medios de comunicación, los debates políticos y la opinión pública se hayan mostrado tradicionalmente poco preocupados por las cuestiones propias del tráfico privado internacional. Esta falta de interés no es puramente anecdótica, sino que se conecta con algunas de las características específicas del DIPr. y del contexto en el que nació y en el que se ha desarrollado, y merecería, seguramente, una atención mayor de la que habitualmente se le dispensa, sobre todo teniendo en cuenta que en estos momentos nos encontramos en un momento de transición, en el que las cuestiones de las que habitualmente nos ocupamos comienzan a tener un reflejo significativo fuera del ámbito académico y científico.

El tema del que me ocuparé en esta nota es muestra de este momento de cambio. La reforma del artículo 107 del C.c. que introduce el artículo 3 de la LO 11/2003 2 no es un mero apéndice en el marco de una reforma legal más amplia 3, que es aprovechado para dar satisfacción a las reclamaciones doctrinales planteadas con anterioridad; sino que tiene sustantividad propia, siendo fruto de una reclamación específica procedente de sectores jurídicos ajenos al marco académico propio del DIPr. En concreto, esta reforma tiene su origen en la Recomendación que elevó el Defensor del Pueblo al Ministerio de Justicia en abril de 2002 4, por la que se solicita la introducción de los cambios legislativos necesarios en el artículo 107 del C.c. con el fin de que la parte extranjera demandante de la separación o el divorcio ante nuestros tribunales pudiese solicitar la aplicación del Derecho español, incluso en aquellos supuestos en los que ambos cónyuges tuviesen una común nacionalidad extranjera, casos en los que, de acuerdo con lo previsto en la redacción anterior del artículo 107 del C.c., debería resolverse sobre la separación o el divorcio solicitados de acuerdo con lo previsto en el Derecho de la nacionalidad común de los cónyuges 5. Esta Recomendación del Defensor del Pueblo era, a su vez, consecuencia de la queja planteada a la Institución por el abogado de una súbdita marroquí residente en España y casada con otro nacional marroquí que había solicitado ante nuestros tribunales medidas provisionales en el marco de un procedimiento de crisis matrimonial.

El mantenimiento de las medidas exigía la solicitud de la separación; pero el Derecho marroquí, aplicable de acuerdo con lo previsto en el artículo 107 del C.c., no recogía esta figura, a la vez que el divorcio se encontraba regulado de una forma discriminatoria respecto a la mujer 6.

La queja del Abogado que asumió el Defensor del Pueblo y, posteriormente, el legislador no era resultado de una situación aislada, sino que respondía a las dificultades que planteaba la aplicación del artículo 107 del C.c. en su redacción anterior en una sociedad como la española actual, en el que nos encontramos con un número significativo de extranjeros residentes en nuestro país, procedentes, con frecuencia, de países con culturas diferent...

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