La Nueva redacción del artículo 107 del Código Civil

• Author: Rafael Arenas García
• Position: Profesor Titular de Derecho internacional privado/Universitat Autónoma de Barcelona
• Pages: 205-224

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I Introducción

Se ha afirmado que «los casos comprendidos dentro del Derecho internacional privado no han motivado jamás el fruncimiento de cejas de un diplomático» ¹. Se trata, seguramente, de una expresión afortunada que nos recuerda la escasa trascendencia política o social de los debates que ocupan a nuestra disciplina, centrada como está en un ámbito cuantitativamente menor del tráfico jurídico y económico. El carác-Page 206ter marginal del Derecho internacional privado (en adelante, DIPr.) respecto a otras materias jurídicas, que encuentra su reflejo en los repertorios legales y jurisprudenciales, en la estructura de los estudios jurídicos y en lo reducido del número de especialistas en la materia que existen tanto en España como en el extranjero, explica también que los medios de comunicación, los debates políticos y la opinión pública se hayan mostrado tradicionalmente poco preocupados por las cuestiones propias del tráfico privado internacional. Esta falta de interés no es puramente anecdótica, sino que se conecta con algunas de las características específicas del DIPr. y del contexto en el que nació y en el que se ha desarrollado, y merecería, seguramente, una atención mayor de la que habitualmente se le dispensa, sobre todo teniendo en cuenta que en estos momentos nos encontramos en un momento de transición, en el que las cuestiones de las que habitualmente nos ocupamos comienzan a tener un reflejo significativo fuera del ámbito académico y científico.

El tema del que me ocuparé en esta nota es muestra de este momento de cambio. La reforma del artículo 107 del C.c. que introduce el artículo 3 de la LO 11/2003 ² no es un mero apéndice en el marco de una reforma legal más amplia ³, que es aprovechado para dar satisfacción a las reclamaciones doctrinales planteadas con anterioridad; sino que tiene sustantividad propia, siendo fruto de una reclamación específica procedente de sectores jurídicos ajenos al marco académico propio del DIPr. En concreto, esta reforma tiene su origen en la Recomendación que elevó el Defensor del Pueblo al Ministerio de Justicia en abril de 2002 ⁴, por la que se solicita la introducción de los cambios legislativos necesarios en el artículo 107 del C.c. con el fin de que la parte extranjera demandante de la separación o el divorcio ante nuestros tribunales pudiese solicitar la aplicación del Derecho español, incluso en aquellos supuestos en los que ambos cónyuges tuviesen una común nacionalidad extranjera, casos en los que, de acuerdo con lo previsto en la redacción anterior del artículo 107 del C.c., debería resolverse sobre la separación o el divorcio solicitados de acuerdo con lo previsto en el Derecho de la nacionalidad común de los cónyuges ⁵. Esta Recomendación del Defensor del Pueblo era, a su vez, consecuencia de la queja planteada a la Institución por el abogado de una súbdita marroquí residente en España y casada con otro nacional marroquí que había solicitado ante nuestros tribunales medidas provisionales en el marco de un procedimiento de crisis matrimonial.Page 207

El mantenimiento de las medidas exigía la solicitud de la separación; pero el Derecho marroquí, aplicable de acuerdo con lo previsto en el artículo 107 del C.c., no recogía esta figura, a la vez que el divorcio se encontraba regulado de una forma discriminatoria respecto a la mujer ⁶.

La queja del Abogado que asumió el Defensor del Pueblo y, posteriormente, el legislador no era resultado de una situación aislada, sino que respondía a las dificultades que planteaba la aplicación del artículo 107 del C.c. en su redacción anterior en una sociedad como la española actual, en el que nos encontramos con un número significativo de extranjeros residentes en nuestro país, procedentes, con frecuencia, de países con culturas diferentes alejadas de la nuestra. El examen de la jurisprudencia muestra cómo la regulación de las crisis matrimoniales que planteaban cónyuges extranjeros ante nuestros tribunales era causa de dificultades y problemas que trascendían el ámbito científico y que eran fuente de una problemática social significativa. No es por ello extraño que primero el Defensor del Pueblo y luego el Ministerio de Justicia hubiesen decidido actuar, cada uno dentro de su ámbito competencial, con el fin de resolver la situación. Muestra de la trascendencia del problema es el eco mediático de la Recomendación del Defensor del Pueblo y de la reforma legal que la siguió, totalmente inhabitual en relación a la problemática propia del DIPr. ⁷ Seguramente en los próximos años deberemos acostumbrarnos a esta mayor relevancia pública de las cuestiones objeto de nuestra disciplina, toda vez que los cambios experimentados en nuestra sociedad implican que la problemática específica del tráfico externo tiene una incidencia significativa. Consecuencia de esta situación será, probablemente, un mayor activismo del legislador y, con toda seguridad, el incremento de la práctica jurisprudencial, lo que permitirá que la doctrina cuente con nuevos y valiosos elementos para el análisis.

A continuación, sin embargo, no me detendré en las causas y efectos de esta alteración del «valor relativo» del DIPr. que ejemplifica perfectamente la reforma del artículo 107 del C.c., sino que me limitaré a comentar brevemente el contenido de ésta, pues, como era esperable, el legislador no se limitó a convertir en Derecho positivo la recomendación que le llegaba del Defensor del Pueblo, sino que ésta le sirvió de pretexto para, sin atender plenamente la solicitud presentada, alterar algunos aspectos de la regulación de las crisis matrimoniales internacionales en nuestro Derecho, siguiendo aquí los trabajos de la Comisión General de Codificación ⁸. Así, se reguló la ley aplicable a la nulidad y a sus efectos (art. 107.1) y se produjeron diversos cambios en la regulación de la separación judicial y del divorcio, entre los que solamente algunos están conectados con el problema que originó la Recomendación del Defensor del Pueblo que se encuentra en el origen de la reforma que aquí se comenta. A continuación nos ocuparemos en primer lugar de lo relativo a la nulidad matrimonial para analizar posteriormente la incidencia de la reforma en la regulación del Derecho aplicable a la separación judicial y al divorcio.Page 208

II La regulación de la nulidad matrimonial

1. La situación con anterioridad a la LO 11/2003

Como es bien sabido, en el DIPr. español no existía una regulación positiva de la ley aplicable a la nulidad matrimonial. Ante esta laguna, la doctrina había optado por mantener que debería ser la misma ley que regía la validez del matrimonio la que debería determinar su nulidad ⁹. A partir de aquí el problema con el que nos encontramos es el de que en el ordenamiento español no existe una regulación completa del Derecho aplicable a la validez del matrimonio. Tan sólo la forma de celebración goza de una regulación expresa que, además, no es completa, pues nada dice acerca de los supuestos de matrimonio entre extranjeros celebrado en el extranjero ¹⁰. Esta falta de regulación no ha impedido, sin embargo, que la doctrina española haya alcanzado una situación prácticamente pacífica, de acuerdo con la cual las cuestiones relativas a la capacidad y al consentimiento matrimonial deberían entenderse regidas por la ley personal de los contrayentes, incluyendo en las cuestiones de capacidad todo lo relativo a los requisitos de fondo del matrimonio, adscribiendo así nuestro sistema al grupo en el que se encuentran aquellos ordenamientos que otorgan un papel preponderante en la regulación del matrimonio a la ley personal; grupo al que se opone el de aquellos otros Derechos en los que el papel central en la regulación del matrimonio es conferido a la lex loci celebrationis ¹¹. La asunción de esta adscripción, sin embargo, no resuelve aún la regulación de la ley aplicable a la validez y a la nulidad matrimonial; ya que también deben abordarsePage 209 cuestiones tales como la determinación de los casos en los que la aplicación de las leyes personales de los cónyuges ha de realizarse de una forma cumulativa (impedimentos bilaterales ¹²) y la determinación de los supuestos en los que la aplicación del Derecho extranjero deberá excluirse por su contrariedad con el orden público español ¹³.

Frente al acercamiento conflictual a la problemática matrimonial que se ha presentado esquemáticamente en el párrafo anterior, se ha planteado recientemente en nuestra doctrina la posibilidad de abordar el matrimonio desde una perspectiva diferente, distinguiendo entre los matrimonios celebrados ante una autoridad española y los celebrados con intervención de una autoridad extranjera, y reconduciendo el tratamiento de estos últimos al sector del reconocimiento ¹⁴. De acuerdo con esta perspectiva de análisis en los supuestos en que se plantee la nulidad de un matrimonio con elementos de internacionalidad celebrado ante una autoridad española debería determinarse cuál es el Derecho aplicable a la forma, a la capacidad de los cónyuges, a la prestación del consentimiento y al fondo del matrimonio, debiendo precisarse aquí qué papel le corresponde a la ley personal de los cónyuges y cuál a la lex loci celebrationis o, más propiamente, a la lex auctoritatis. En los casos de nulidad matrimonial que se planteen ante nuestros tribunales en relación a matrimonios celebrados con intervención de una autoridad...