El incipiente régimen jurídico de los acuíferos transfronterizos
| Author | Laura Movilla Pateiro |
| Profession | Profesora del área de Derecho Internacional Público de la Universidad de Vigo |
| Pages | 167-262 |
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Tal y como hemos visto hasta ahora, el Derecho Internacional del Agua se encuentra muy desarrollado en la actualidad, si bien históricamente se ha centrado principalmente en la regulación de las aguas superficiales. Por el contrario, las aguas subterráneas han sido hasta hace poco las grandes olvidadas en esta regulación331, a pesar de su importancia tanto cuantitativa como cualitativa. Las causas hay que encontrarlas, entre otras, en su «invisibilidad», en el sentido de que se trata de un recurso que no está a la vista pero que al mismo tiempo es omnipresente332, en su escasa explotación hasta épocas recientes y, sobre todo, en la falta de conocimiento sobre ellas tanto en relación con su ubicación como con sus características hidrogeológicas, extensión, dinámica, relación con las aguas superficiales o estado. No obstante, a media que ha aumentado la información disponible sobre ellas, así como su extracción, la aguas subterráneas en general y las transfronterizas en particular, han empezado a ser objeto de atención desde el punto de vista jurídico, aproximadamente desde la década de los setenta, tanto en el ámbito doctrinal, como en el de la codificación oficial, en los sistemas legales regionales, o a través de acuerdos entre Estados que comparten un acuífero específico.
Si a nivel internacional su regulación es muy reciente, los diferentes sistemas legales cuentan, al contrario, con cierta tradición en este ámbito a
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nivel interno. En este sentido, en el Derecho Romano las aguas subterráneas se consideraban propiedad del dueño de la tierra situada por encima de ellas y esa es la idea que subyace en los dos sistemas jurídicos a los que dio lugar este ordenamiento: el del Common Law y el del Código Civil napoleónico, del que forma parte el español. No obstante, en los ordenamientos jurídicos del Common Law, se hacía una distinción entre «corrientes subterráneas» y el resto de formas de aguas subterráneas. A las primeras se les daba el mismo tratamiento que a las aguas superficiales, por lo que no podrían, por ejemplo, ser objeto de propiedad privada. Las segundas eran susceptibles de derechos de propiedad exclusiva por parte del dueño del territorio suprayacente. Por su parte, en los sistemas del Código Civil napoleónico, el propietario de un territorio tenía el uso pleno de las aguas subterráneas que se encontraban bajo el mismo, con la restricción de que no se afectase negativamente las tierras de sus vecinos. Posteriormente, también se introdujeron limitaciones a ese uso cuando las aguas resultasen vitales para la población de una comunidad cercana333. Bajo el código civil español de 1889, heredero del francés, las aguas subterráneas tienen el mismo régimen que el del territorio situado encima del mismo, de modo que son de dominio público las situadas en territorio público y de dominio privado las que se hallen en predios privados (arts. 407 y 408).
Por el contrario, en la tradición jurídica Islámica, que ha sido la que se ha ocupado con más detalle de este recurso, el agua es vista como un bien público, un regalo de Dios que no puede ser objeto de propiedad. Sin embargo, sí van a ser objeto de propiedad los pozos, que van a pertenecer a quien los hayan cavado o cuyos antepasados lo hayan hecho, a través de derechos de usos exclusivos o de prioridad. Además, la propiedad de los pozos conlleva la de una zona de terreno alrededor de los mimos, el harim, en la que no se pueden perforar nuevos pozos, para proteger las aguas de los primeros334.
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Estos regímenes han ido evolucionando hasta alcanzar su configuración actual, en la que se pueden destacar dos grandes acontecimientos. En primer lugar, estas aguas se habían regulado habitualmente de forma separada de las aguas superficiales335, si bien esta pauta se está invirtiendo en la actualidad. Y, en segundo lugar, estas aguas han pasado a ser progresivamente un recurso de dominio público336, a través de la introducción de restricciones a los derechos de propiedad individual sobre las mismas y el establecimiento de un control administrativo, tanto a nivel nacional como local, separándose claramente «el derecho de propiedad» del «derecho de utilización». De este modo, los rasgos principales de su régimen jurídico actual son el establecimiento de autorizaciones previas para su explotación y la declaración de zonas protegidas para facilitar su conservación y protección337.
Ya en el plano internacional, a pesar de la relativa aceptación de la que ha gozado la noción de cuenca internacional, principalmente gracias a los trabajos de las ILA desde los años sesenta, que integran también a las aguas subterráneas –por ejemplo, las Reglas de Helsinki de 1966–, e incluso a las no relacionadas con masas de aguas superficiales –como las Reglas de Seúl de 1986–, los esfuerzos se han centrado, como hemos visto en los capítu-
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los anteriores, en las aguas superficiales338. Se ha acuñado incluso en este sentido el término «hidroesquizofrenia», para definir la actitud de algunos legisladores que han ignorado la interrelación entre las aguas superficiales y subterráneas339. Sin embargo y como adelantábamos, esta situación ha ido cambiando en los últimos años y se ha producido un despertar, tanto en hidrogeólogos como en otros científicos y juristas sobre la importancia y falta de regulación de este recurso vital para la Humanidad340.
El objetivo perseguido en este Capítulo es el de analizar esta incipiente regulación, que se encuentra en un estado embrionario aunque en plena evolución. Vamos a prestar atención así en primer lugar a las aportaciones doctrinales surgidas en el marco de organismos científicos, entre los que destaca la ILA, que, de nuevo, al igual que en relación con las aguas superficiales, han tenido una gran influencia en el desarrollo de la regulación, en este caso, de los acuíferos transfronterizos. En segundo lugar, examinaremos el tratamiento que las aguas subterráneas han recibido en la codificación oficial, tanto en la Convención de Nueva York de 1997, como en el primer instrumento oficial que se centra exclusivamente en la regulación de este recurso: el Proyecto de artículos sobre el derecho de los acuíferos transfronterizos de la CDI, de 2008. Estudiaremos también la todavía escasa práctica estatal en esta materia, así como su regulación regional, con especial hincapié en los ámbitos en que su desarrollo ha sido mayor: el de la CEPE y la UE. Nos referiremos también a otras fuentes en la regulación de estas aguas, principalmente de carácter medioambiental y a la ausencia todavía de una jurisprudencia internacional
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específica en este campo. Finalmente, nos plantearemos la existencia y, en su caso, contenido, del derecho consuetudinario en esta materia.
La doctrina científica ha jugado un papel clave en el desarrollo y consolidación de normas generales sobre los cursos de agua internacionales, sobre todo, a través de los textos aprobados en esta materia por la ILA y el IDI, y entre los que destacan las Reglas de Helsinki de 1977 y las Reglas de Berlín de 2004 de la primera de estas asociaciones científicas. En el ámbito concreto de las aguas subterráneas, su papel ha sido también de una gran relevancia. En este caso, el IDI no les ha prestado especial atención en sus trabajos, mientras que la ILA sí lo ha hecho y de forma detallada. Además, han surgido otras iniciativas doctrinales, como la elaboración de un modelo de tratado sobre acuíferos compartidos: el conocido como Proyecto de tratado Bellagio. Examinaremos a continuación todas ellas siguiendo un criterio cronológico.
Las Reglas de Helsinki sobre el uso de la aguas de los ríos internacionales de la ILA, de 1967, resultaban aplicables a las «cuencas hidrográficas inter-nacionales», que eran definidas en su art. II como «un área geográfica que se extiende por el territorio de dos o...
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