Hacia una nueva Generalización de los Derechos. Un intento de hacer coherente a la teoría de los Derechos

• Author: Rafael de Asís Roig
• Profession: Universidad Carlos III de Madrid
• Pages: 35-57

Contenidos

• 1. Sobre los procesos de generalización y especificación de los derechos humanos.
• 2. Sobre la exigencia de universalidad.
• 3. Sobre la igualdad.
• 4. Sobre la teoría de los derechos.
• 5. Hacia una nueva generalización. Un intento de dar coherencia a la teoría de los derechos

Agradezco a Ignacio Campoy las observaciones que me ha hecho a un primer borrador de este trabajo.

Page 35

En este trabajo trataré la cuestión de la universalidad de los derechos, tomando como referencia la distinción entre nacional y extranjero (y su proyección en materia migratoria). Para ello tendré en cuenta también la relación entre universalidad e igualdad. No obstante, no llevaré a cabo un desarrollo integral ni extenso de esas cuestiones, sino que las tomaré en cuenta para defender dos ideas básicas. La primera tiene que ver con la exigencia de retomar el discurso histórico de la generalización de los derechos y proyectarlo al momento presente; la segunda tiene que ver con la exigencia de demandar no sólo una legislación coherente con la idea de los derechos, sino también una teoría de los derechos coherente.

1. Sobre los procesos de generalización y especificación de los derechos humanos

Son conocidos los cuatro grandes procesos históricos de los derechos humanos: positivación, generalización, internacionalización y especificación¹. En este trabajo me interesan especialmente el segundo y el cuarto.

Page 36

El proceso de generalización, en lo básico, supone la extensión de la satisfacción de los derechos a sujetos y colectivos que no los poseían. Como es sabido, el origen histórico de los derechos está asociado a una clase social, la burguesía, y la satisfacción de los derechos no es, en ese momento, universal. Los derechos son reconocidos íntegramente a sujetos que poseen una serie de características, económicas, de género, etc. Aunque en el proceso de positivación (anterior en su origen al de generalización) se habla de la igualdad, no se trata de una igualdad universal. El proceso de generalización es el intento de compaginar la idea de igualdad formal con la de la universalidad, y con ello extender la satisfacción de los derechos a todos los sujetos.

Por otro lado, este proceso se caracterizará por el abandono de construcciones en las que prima el tono filosófico, realizándose otras que buscan dar a los derechos y las libertades una realización jurídica no abstracta sino concreta. La atención a la situación concreta, al contexto en el que se sitúan las demandas y las necesidades de los seres humanos, es también un rasgo de este proceso, desde el que se entiende la aparición de los derechos económicos, sociales y culturales.

En este sentido, hay quien ha dividido este proceso en dos: el de generalización y el de expansión. El primero haría referencia a la extensión de los derechos a todos los individuos y se caracterizaría por la aparición de los derechos de participación. El segundo, por su parte, implicaría la aparición de nuevas exigencias éticas, fruto de distintas situaciones históricas, y se caracterizaría por la aparición de los derechos económicos, sociales y culturales².

En definitiva, el proceso de generalización es, así, un intento de conectar el discurso de los derechos con la realidad. Un discurso de los derechos que consideraba a éstos como naturales, esto es, como pertenecientes a todos los seres humanos, y una realidad que circunscribía el disfrute de los mismos a un clase social determinada, representada por la burguesía. Un discurso que construía una formulación genérica, abstracta e intemporal de los derechos, y una realidad en la que categorías de seres humanos no disfrutaban de esos derechos y en la que surgieron exigencias que demandaban suPage 37 incorporación al catálogo de los derechos. Un discurso basado en la defensa de la igualdad natural de los seres humanos, y una realidad susceptible de ser descrita en términos de desigualdad.

Por su parte, el proceso de especificación supone, de nuevo también en lo básico, el reconocimiento de derechos a sujetos y colectivos concretos (específicos) que se encuentran en situaciones especiales, implicando por tanto una idea de igualdad material. N. Bobbio se refiere a él como, "el paso gradual, pero cada vez más acentuado, hacia una ulterior determinación de los sujetos titulares de derechos". La especificación se ha ido produciendo bien respecto al género (reconocimiento de diferencias específicas de la mujer respecto al hombre), bien respecto a la edad (derechos de la infancia, de la ancianidad), bien respecto a ciertos estados de la existencia humana (derechos de los enfermos, de las personas con discapacidad, etc.)³.

En todo caso, se trata de un proceso muy conectado con el de generalización. Buena prueba de ello lo constituye uno de los textos jurídico-positivos que caracterizan este último proceso: la Constitución francesa de 1848. En efecto, entre los rasgos principales de este texto está el paso del ser humano abstracto al concreto, esto es, al trabajador, al campesino, etc. De ahí que las raíces del llamado proceso de especificación se encuentren ya en los orígenes del de generalización, si bien el primero posee otras perspectivas, que se proyectan de manera esencial sobre el contenido y que le permiten adquirir cierta consistencia individual.

Como ha señalado G. Peces-Barba⁴, la especificación se produce en relación con los titulares y en relación con los contenidos. En relación con los titulares, la especificación matiza la idea del ser humano genérico, tomando en cuenta circunstancias relevantes en las que los individuos se encuentran (condiciones sociales o culturales relevantes, condición física especial, situación de personas en relaciones sociales). De ahí su estrecha relación con el proceso de generalización. Respecto a los contenidos, se caracteriza por la apa-Page 38rición de nuevos derechos, tales como el medio ambiente, el desarrollo o la paz⁵.

2. Sobre la exigencia de universalidad

Tradicionalmente, la idea de universalidad ha estado presente dentro del concepto de derechos. Muchas de las formulaciones doctrinales y jurídico-positivas han afirmado como característica de los derechos la universalidad. No obstante, se trata de una idea que posee ciertas dimensiones polémicas y que en ocasiones se critica, tanto desde un punto de vista conceptual como desde un punto de vista jurídico.

El que la idea de universalidad haya estado presente en el discurso de los derechos es difícilmente cuestionable. Tomando como referencia, de nuevo, a los diferentes procesos históricos de los derechos, observemos que se trata de una idea que está claramente reflejada en el proceso de positivación y en el de internacionalización. Los principales textos del primero se refieren a derechos naturales de todo ser humano, mientras que el segundo está presidido, precisamente, por un texto que recoge esa dimensión en su propia formulación (la Declaración Universal de Derechos Humanos).

La génesis histórica de los derechos humanos se lleva a cabo a través de la aportación de dos grandes direcciones doctrinales: el iusnaturalismo racionalista y el contractualismo⁶. Y como ha señalado Pérez Luño, ambas concepciones tienen en común el postular unas facultades jurídicas básicas comunes a todos los individuos⁷.

Igualmente es posible afirmar que se trata de una idea presente en los procesos de generalización y de especificación. No obstante, en éstos su proyección es más problemática.

Page 39

En efecto, como se ha señalado, el proceso de generalización tiene como principal característica la de la extensión de la titularidad y el ejercicio de los derechos, lo que sin duda está en armonía con la universalidad. Sin embargo, las consecuencias de este proceso se traducen en el reconocimiento de unos derechos cuya satisfacción no es universal. Tal vez la relevancia de los bienes sí es universal, pero no el ejercicio de los derechos relacionados con ellos e incluso en ocasiones su titularidad. Y en relación con el proceso de especificación, algunos derechos fundamentales afectan exclusivamente a ciertos colectivos (niños, mujeres, mayores, personas con discapacidad, etc.), lo que sin duda condiciona la idea de universalidad. Sin embargo, ésta permanece en términos de generalización (pertenecen a todas las personas mayores, a todas las mujeres, etc.), y la especificación se relaciona con supuestas situaciones de desventaja respecto a la consecución de determinados bienes que otros colectivos tienen satisfechos o protegidos a través de ciertos instrumentos.

Por otro lado, desde un punto de vista conceptual se cuestiona la idea de universalidad⁸. Tal vez la crítica más relevante en este ámbito venga de la mano del relativismo, entendido en su versión normativa. Desde estas posiciones no sólo se afirma la existencia de diferentes criterios de moralidad, sino también la posible bondad de estos criterios. No me es posible aquí detenerme en la exposición de las diferentes teorías que se pueden desenvolver en este marco. Tan sólo señalaré que se trata de posiciones que, en lo básico, critican el sentido abstracto de la idea de universalidad y exigen la atención al contexto social e histórico⁹. Y, en este sentido, conviene apuntar una cierta conexión con la construcción de los derechos que se lleva a cabo en el proceso de generalización.

Por último, desde un punto de vista realista, la propia configuración de los derechos en los sistemas jurídicos se enfrenta, en ocasiones, a la idea de universalidad. Es posible citar algunos ejemplos en este sentido, tales como la negación de ciertos derechos a aquellos sujetos que desempeñan determinadas funciones. Pero, seguramente, el ejemplo más relevante, y que tiene que ver con las cuestionesPage 40 que antes señalé que iba a abordar, es el que afecta a la distinción entre nacional y extranjero.

En todo caso, como se habrá advertido, las reservas a la idea de universalidad de los derechos vienen de la mano de...