El elemento objetivo del hecho ilícito internacional, la antijuridicidad

• Author: Cesáreo Gutiérrez Espada
• Profession: Catedrático de Derecho Internacional Público y de Relaciones Internacionales

1. Una cuestión previa: los principios generales de la ilicitud

1.1. La determinación (o calificación) del hecho ilícito

26. La ilicitud de un determinado comportamiento, su no conformidad por tanto con lo establecido por una obligación internacional, viene determinada por el Derecho internacional o, como el artículo 3 del Proyecto de la Comisión (2001) precisa, "tal calificación no es afectada por la calificación del mismo hecho como lícito por el Derecho interno".

    Este principio, con dos caras (un hecho sólo es ilegal cuando el Derecho internacional y no el interno así lo decide, un Estado no puede alegar su Derecho interno como causa que justifique el incumplimiento del Derecho internacional), está sólidamente asentado tanto en la jurisprudencia como en la práctica internacional:

    - Dejando aparte manifestaciones jurisprudenciales más antiguas¹⁰¹, el actual Tribunal Internacional de Justicia lo ha dejado perfectamente claro en el asunto Elettronica Sicula (1989) que enfrentó a Italia con Estados Unidos, y en el que la Sala de la Corte que decidió el caso afirmó:

    "Aunque el Prefecto [se refiere a la autoridad italiana competente] considerase que la expropiación estaba totalmente justificada en el derecho italiano, esto no excluía la posibilidad de que constituyese la violación del Tratado de Amistad, Cooperación y Comercio (...), [y añadía algún pasaje después] el que un hecho de una autoridad pública pueda haber sido ilícito en derecho interno no significa necesariamente que el hecho sea ilícito en derecho internacional por violación de un tratado o de cualquier otra manera" ¹⁰².

    Asimismo, en un asunto más reciente, el tribunal arbitral que consideró a Méjico responsable del trato injusto y la expropiación de la empresa estadounidense Metalclad, en violación del North American Free Trade Agreement (NAFTA), determinó que el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 1105(1) del Tratado en cuya virtud cada parte debe conceder a las inversionistas de otra un trato conforme al Derecho internacional, incluyendo un trato equitativo, se apoya en particular en el "(...) principio pertinente de que el Derecho interno (como el establecimiento de determinados requisitos por el Ayuntamiento) no justifican la inobservancia de un tratado" ¹⁰³

    - Y por lo que a la práctica se refiere y asimismo omitiendo manifestaciones más antiguas, baste recordar el bien conocido artículo 27 del Convenio de Viena de 23 de mayo de 1969 sobre el Derecho de los Tratados ¹⁰⁴.

27. Este principio, como los comentarios se encargan de concretar, se aplica a todas las normas jurídicas internas aprobadas "por cualquier autoridad y a cualquier nivel", sean escritas o no, sean de rango constitucional, legislativo o reglamentario, sean o no decisiones judiciales ¹⁰⁵.

    1.2. Los elementos del hecho ilícito

28. Dos son los elementos necesarios para que un Estado cometa un hecho ilícito internacional: Un comportamiento concreto imputable o atribuible a un Estado y que implique la violación de una obligación internacional en vigor para él (artículo 2).

29. La exigencia de uno y otro viene bien demostrada por la práctica y la jurisprudencia internacionales. Así, y recurriendo siempre a la más moderna ¹⁰⁶, el TIJ, en el asunto sobre el personal diplomático y consular de los Estados Unidos en Teherán (1980), señaló que para llegar a la conclusión de si los hechos por los que Irán había sido demandado por Estados Unidos, a saber, la ocupación de sus locales diplomáticos y consulares y la toma como rehenes de su personal, constituían una violación del Derecho internacional tenía previamente que determinar:

    "(...) en primer lugar (...) en qué medida los hechos de que se trata pueden considerarse jurídicamente imputables al Estado iraní. En segundo lugar, (...) si son compatibles o no con las obligaciones que incumben al Irán en virtud de los tratados vigentes o de cualquier otra norma de derecho internacional aplicable" ¹⁰⁷.

    En particular por lo que al comportamiento se refiere, es conveniente precisar que este puede consistir tanto en una acción como en una omisión ¹⁰⁸. Cabe citar como ejemplo contemporáneo el asunto al que acabo de referirme; en él la Corte concluyó que Irán había violado obligaciones internacionales en vigor para su Gobierno como consecuencia de la "inacción" de sus autoridades, dado que éstas "no adoptaron las medidas apropiadas" para evitar la ocupación de los locales diplomáticos y consulares de los Estados Unidos ni, en su caso, para conseguir su rápido y efectivo desalojo por los llamados estudiantes islámicos¹⁰⁹ .

30. La CDI, de acuerdo con las propuestas del nuevo Relator Crawford¹¹⁰, ha descartado, en términos que parecen razonables, la necesidad, como algunos sectores defienden, de elementos adicionales a los ya referidos para que un hecho internacionalmente ilícito pueda considerarse como tal, en particular la prueba de un daño o la presencia de culpa en el autor de la violación. Tanto en uno como en otro caso, la argumentación de la Comisión reposa en la misma idea: Si para considerar que hay violación del Derecho internacional es exigible o no, además de la imputación y un comportamiento disconforme con lo dispuesto por una obligación internacional en vigor para el Estado, la existencia de un perjuicio material o la necesidad de que el autor de dicho comportamiento tenga la intención de causar un daño o violar el derecho, o lo haya previsto, eso dependerá de la norma primaria en juego (...).

    Porque, en efecto, puede ocurrir que las normas primarias condicionen la ilicitud a la existencia de un daño material o a la presencia de dolo o, al menos, falta de la debida diligencia en unos casos pero no otros:Así, por ejemplo, hay normas (primarias) cuyo incumplimiento presupone inevitable e ineludiblemente la causación de daños materiales, de modo que la presencia de éstos es consustancial, ínsita, con la norma misma ¹¹¹; en otros casos, empero, no courre así: Por ejemplo, si un tratado obliga a los Estados partes a adoptar en un plazo dado una determinada legislación uniforme, la no adopción de la ley llegado el momento es suficiente para entender incumplido el Derecho internacional sin que sea necesario que otro Estado parte indique que ha sufrido un daño concreto a causa de dicho comportamiento. Es igualmente es posible localizar normas primarias que supediten el nacimiento de la obligación que comportan a la presencia de dolo o culpa¹¹².

    Y es que a fin de cuentas el Derecho internacional público constituye un sistema jurídico en proceso de perfeccionamiento y mejora (...), no un sistema perfecto, en el que todas las normas encajen sin dejar resquicio alguno (...). Como afirma la CDI, el que una determinada obligación no se cumpla por la mera inacción del Estado responsable "o que se exija se produzca alguna otra circunstancia [como el daño material o la presencia de dolo o negligencia] dependerá del contenido y la interpretación de la obligación primaria y no puede determinarse en abstracto" ¹¹³. Sí, creo que estoy de acuerdo, por lo que podría suscribir sin problema alguno, la frase del profesor Salmon: "la culpa [o el daño añadiría yo] no es otra cosa que una forma particular que adopta el contenido del comportamiento ilícito" ¹¹⁴.

31. En suma, según la concepción presente en el Proyecto de la Comisión (2001), que mantiene la defendida anteriormente por el Relator Ago, el texto de los artículos adoptado en primera lectura (1996) así como por el Relator Crawford, ni el "daño" ni la "culpa" son per se elementos constitutivos de los hechos ilícitos internacionales: El daño está ya embebido en el elemento de la antijuridicidad mismo, pues toda violación del Derecho internacional genera siempre e inevitablemente un perjuicio para otro sujeto, el daño no material sino moral que representa para él el desconocimiento del ordenamiento jurídico y de los derechos que este le ha conferido (perjuicio "jurídico, éste, impropiamente denominado como daño moral o político, que no debe confundirse con el daño ocasionado al honor y/o dignidad del Estado...); por lo demás, y salvo que la norma primaria lo indique, no es preciso la existencia de un perjuicio o daño material. Tampoco la culpa, salvo igualmente requerimiento en dicho sentido de la norma primaria, resulta precisa para la calificación de un comportamiento como ilícito; cuestión distinta es, por supuesto, que la presencia o no del dolo o de la falta en su caso de la debida diligencia sea un factor que haya de tenerse en cuenta a la hora de determinar la pertinente reparación ¹¹⁵.

    La concepción que ya en 1906 elaborara el maestro italiano Dionisio Anzilotti sobre la noción de ilicitud, aunque no creamos que es al respecto oro todo lo que reluce ¹¹⁶, parece haber ganado la batalla.

    2. La antijuridicidad: el incumplimiento de la obligación

32. El proceso de codificación de la responsabilidad internacional del Estado por hechos ilícitos ha tenido, como sabemos, dos partes netamente diferenciadas: La primera, marcada por el Relator Ago, supuso la adopción, en 1980 y en primera lectura, de la Parte primera completa del Proyecto de artículos ¹¹⁷; treinta y cinco artículos componían un sólido texto, muy bien trabado y al que solo cabía achacar en algunas cuestiones un exceso de erudición doctrinal ¹¹⁸. En la segunda, diversos Relatores (Riphagen, Arangio-Ruiz y, finalmente, Crawford) abordaron el espinoso problema de las consecuencias de los hechos ilícitos tan espléndidamente caracterizados en la Primera parte, lo que llevó, como es sabido, mucho tiempo (1980-2001).

33. Pues bien, cuando el Relator Crawford consiguió encarrilar el tema, tuvo, claro es, que revisar la Primera parte. Y supo hacerlo con el mismo y muy positivo sentido práctico que caracterizó toda su labor. Aceptó la esencia pero podó algunas ramas del frondoso árbol, resultando ésta ser particularmente intensa en la regulación, precisamente, del elemento objetivo del hecho ilícito, la antijuridicidad. Así los once...