Derecho internacional privado del trabajo y de la seguridad social

• Author: Santiago Álvarez González
• Position: Catedrático de Derecho internacional privado/Universidad de Santiago de Compostela
• Pages: 417-422

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2004-17-Pr

PENSIÓN DE VIUDEDAD. Causante polígamo. Matrimonios celebrados en el extranjero entre extranjeros. Poligamia y orden público. Consideración del segundo matrimonio como mera convivencia de hecho. Denegación del reparto de la pensión de viudedad. Voto particular.

Preceptos aplicados: artículos 8.1, 9.1 y 12.3 CC; artículos 3.2 y 17.1 LO 4/2000, de 11 enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social; LO 8/2000, de 22 diciembre (modificación LO 4/2000, de 11 de enero, citada).

Que la cuestión que se plantea a la Sala no es otra que determinar la eficacia de la institución islámica de la poligamia y de si tal figura puede ser aplicada y tener sus efectos en el ordenamiento español, o por el contrario atenta contra el orden público y por lo tanto ninguna efectividad debe comportar (...)

Que pasando al estudio de la situación del caso de autos, en los que la celebración de los matrimonios no se realizó en España, sino en Gambia, es preciso señalar que la regulación del matrimonio se regula por la «lex personal», y en sentido estricto si en tal país es válida la poligamia debería también reconocerse la eficacia de tal situación por aplicación de las normas de derecho internacional privado, pero en el presente supuesto tal figura choca frontalmente con el dictado del artículo 12.3 del Código Civil (LEG 1889, 27) que establece «ad litteram» que «En ningún caso tendrá aplicación la ley extranjera cuando resulte contraria al orden público», siguiendo el citado dictado la idea admitida comúnmente en el Derecho privado, de que el derecho extranjero que resultaría aplicable en virtud de las reglas generales de colisión no puede, por excepción, aplicarse cuando ello fuere atentatorio al orden público de un país.

Que en cuanto a la conceptuación del orden público en la materia relativa al derecho internacional, puede afirmarse que es aquel que afecta a ciudadanos y extranjeros, abarcando aquellas leyes que, siendo comunes a los pueblos de una determinada cultura moral, no permiten que pueda establecerse sin grave perturbación del orden interior, una regulación distinta, ni siquiera en orden a los extranjeros.

Que tal manifestación del principio del orden público se evidencia en el Código Civil, no sólo en el precepto antes citado, sino también en el artículo 8.1. Page 418

Que la proscripción de la poligamia y de sus efectos como supuesto de orden público se evidencia en nuestra legislación en varios aspectos, el primero de ellos, el ya comentado de ser considerado como delito, el segundo puede evidenciarse de la regulación que la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (RCL 2000, 72, 209), sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, modificada por la Ley 8/2000, de 22 de diciembre (RCL 2000, 2963 y RCL 2001, 488), y desarrollo reglamentario posterior y respecto de la reagrupación familiar establece en su artículo 16.2 que los extranjeros residentes en España tienen derecho a reagruparse con ellos a determinados familiares, señalando su artículo 17 en su número uno, que tal derecho al reagrupamiento lo tiene su cónyuge, siempre que no se encuentre separado de hecho o de derecho.

Que en cuanto al cónyuge y más concretamente al número de cónyuges, el precepto precisa «ad pedem litterae» que en ningún caso podrá reagruparse más de un cónyuge, aunque la ley personal del extranjero admita esta modalidad matrimonial, evidenciándose pues en este ámbito legislativo nacional, el principio general recogido en el artículo 3.2 de la LO 4/00 y consiguientemente la aplicación de la excepción del orden público del artículo 12.3 del CC.

Que igualmente se recoge tal principio de orden público como excepción a dar validez en España a la poligamia, las diversas y constantes resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado, que vienen negando sistemáticamente la celebración del segundo matrimonio sin previamente haberse disuelto el primero, así es de ver «ad exemplum» en la resolución de 11 de mayo de 1994 (RJ 1994, 5022), en la que se señala que aunque el contrayente marroquí de acuerdo con su peculiar estatuto personal sea libre para contraer otro matrimonio subsistiendo el primero, esta norma extranjera en principio aplicable según nuestras normas de conflicto, ha de ser excluida en virtud de la excepción de Orden Público internacional (art. 12.3 CC).

Que en el mismo sentido pueden señalarse las resoluciones de 27 de octubre de 1992 (RJ 1992, 9461), 3 de diciembre de 1996 (RJ 1996, 7371) y 20 de febrero de 1997, considerando esta última que el interesado cuando tenía la nacionalidad anterior marroquí y cuando era ya casado volvió a contraer matrimonio con una marroquí divorciada. Aunque este segundo enlace sea válido para el ordenamiento marroquí y, en principio haya de aplicar en este punto el estatuto personal de los contrayentes, es claro que la Ley extranjera aplicable como regla según nuestras normas de conflicto, ha de quedar aquí excluida por virtud de la excepción de orden público internacional... que no puede admitir la inscripción de un matrimonio...