Derecho civil internacional

• Author: Santiago Álvarez González
• Position: Catedrático de Derecho internacional privado/Universidad de Santiago de Compostela
• Pages: 356-395

Cristina González Beilfuss, Elena Rodríguez Pineau, Guillermo Palao Moreno, Albert Font i Segura, Rosario Espinosa Calabuig, Miguel Gardeñes Santiago, Carmen Otero García-Castrillón.

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1. Protección de menores

2004-7-Pr

SUSTRACCION INTERNACIONAL DE MENORES.-Convenio de La Haya de 1980. No retorno. Falta de ilicitud del traslado. Grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro psíquico o físico. Interés superior del niño. Page 357

Preceptos aplicados: artículos 3 y 4, artículo 13.b)

Segundo. [...] La Magistrada-Juez a quo no ha realizado una interpretación extensiva de las excepciones al artículo 12 del Convenio, sino que tal interpretación es acorde a la literalidad de las normas y al espíritu de éstas, siempre informado por el interés superior del menor; aconteciendo que las menores reclamadas, según se desprende de la valoración de la prueba practicada en primera instancia y no combatida propiamente en apelación, en el momento de la salida del país requirente estaban bajo el derecho de custodia y la patria potestad exclusiva de la madre, quien había cuidado siempre y con corrección de éstas, obedeciendo tal salida del Reino Unido a un ánimo finalista de proteger a las menores del riesgo de daños físicos o psicológicos, por lo que la restitución al Estado de origen generaría un riesgo de todo punto inaceptable [...].

[Auto de la Audiencia Provincial de Baleares (Sección 4.ª), de 23 de abril. Ponente: Ilmo. Sr. D. Miguel Álvaro Artola Fernández)]

F.: AC 2003/1581

Nota: 1. Es bastante habitual que el sustractor alegue como excepción al retorno de un menor ilícitamente trasladado fuera de su Estado de residencia habitual, el carácter violento y/o el alcoholismo o drogadicción del otro progenitor. En ocasiones tales alegaciones carecen de fundamento, en otras no existen indicios de prueba que permitan apreciar la veracidad de sus afirmaciones. En el supuesto que analizamos no hay, en cambio, lugar a dudas. Estamos frente a un caso en el que el traslado de dos niñas de ocho y siete años desde su lugar de residencia habitual en Plymouth (Reino Unido) a Palma de Mallorca se relaciona con un caso de violencia doméstica. Es más, la huida de la madre de Inglaterra es una huida de las constantes agresiones de quien solicita el retorno de las menores y se produce cuando se ha puesto de manifiesto la incapacidad de las autoridades británicas para garantizar su seguridad.

2. En primera instancia se considera hechos probados: a) que conforme establece la unidad de violencia doméstica británica han existido reiteradas agresiones a la madre de las niñas, así como episodios de ebriedad, protagonizados por el padre de las niñas sustraídas, quien llegó a abandonar a las niñas en su domicilio mientras la madre estaba hospitalizada; b) que el progenitor que solicita el retorno ha sido condenado judicialmente en el Reino Unido a no acercarse a la madre en el plazo de 18 meses, condena que incumplió, habiendo destrozado a patadas la puerta de la vivienda de la que fuera su pareja y c) que frente a la unidad de violencia doméstica británica y la autoridad judicial las niñas han manifestado temor y desafecto hacia el progenitor masculino, afirmando ambas que «le habían visto dar muchas patadas a mamá...».

3. Frente a tal situación no cabe duda alguna de que acertó la madre en huir y aciertan los jueces españoles en denegar el retorno. El Auto de la Audiencia Provincial de Baleares es criticable desde un punto de vista técnico en su apreciación de la falta de ilicitud del traslado y en la argumentación empleada para denegar el retorno. Tanto en primera como en segunda instancia los jueces intervinientes demuestran, sin embargo, una adecuada sensibilidad frente al fenómeno de la violencia doméstica. El Auto objeto de Comentario plantea además oportunamente la tensión entre el principio del interés superior del niño y el mecanismo interdictal del Convenio de La Haya.

4. Tanto en primera como en segunda instancia se llega a la conclusión de que el traslado no es ilícito porque la madre ha sido siempre conforme al Derecho inglés la única titular de la patria potestad. No se tiene suficientemente en cuenta que en el artículo 5 a) el Convenio de La Haya establece una definición autónoma del concepto de custodia que comprende el derechoPage 358 relativo al cuidado de la persona del menor, que por lo que parece ha correspondido siempre a la madre, y el derecho a decidir sobre su lugar de residencia. Este no correspondía en exclusiva a la madre puesto que el 7 de diciembre de 2001, dos meses y medio antes de que se produjera el traslado, un Juzgado del Reino Unido dictó una orden por la que prohibía a la madre trasladar a las menores fuera de Inglaterra y el País de Gales. La jurisprudencia ha establecido reiteradamente que la infracción de una prohibición de salida como la dictada en el presente caso equivale a la infracción de derechos de custodia convencionales, que corresponderían no ya al progenitor que solicita el retorno sino al tribunal que dictó la prohibición (Cfr. Beaumont-Mc Eleavy, The Hague Convention on International Child Abduction, Oxford, 1999, pp. 69-70 con ulteriores referencias).

5. Si el traslado fuera lícito -que no lo es- no sería necesario plantearse si concurre o no una causa de excepción al retorno, puesto que el mecanismo convencional no sería aplicable al caso. Es, por tanto, incongruente, que después de apreciar la falta de ilicitud se analice la aplicabilidad del artículo 13.b).

   Desde mi punto de vista no hay, sin embargo, duda alguna de que la excepción concurre. Ciertamente las agresiones físicas del padre no se habían aparentemente dirigido -hasta la fecha- hacia las niñas. El estado de pánico constante de la madre al que se alude en el Auto supone, sin embargo, un grave riesgo para la salud psíquica de las menores privándolas del derecho a crecer sin miedo en un entorno adecuado (Véase «Víctimas pasivas de la violencia doméstica», El País, 30-04-2004, p. 38).

   Una orden de retorno colocaría, por otro lado, a la madre frente a una disyuntiva inasumible. No es una opción tener que escoger entre permanecer en España con grave daño para la salud emocional de las niñas en virtud de la separación o desplazarse al Reino Unido corriendo un riesgo real de sufrir nuevas agresiones. Si bien con carácter general no puede aceptarse el argumento de que existe un grave riesgo de peligro psíquico para el niño derivado de la separación del sustractor o sustractora, cuando es éste o ésta quien lo crea con su negativa a retornar junto al niño, hay supuestos, y éste es uno, en el que el sustractor tiene causas justificadas para no querer retornar.

6. La normativa internacional y europea (art. 12 del Convenio de Derechos del Niño y 24 de la Carta Europea de los Derechos fundamentales de la Unión europea) recoge el derecho de participación del niño en la toma de decisiones que le afectan. El artículo 13 segundo párrafo del Convenio de La Haya establece que se podrá denegar el retorno si se comprueba que el menor se opone a su restitución, cuando haya alcanzado una edad y grado de madurez en que resulta apropiado tener en cuenta sus opiniones. Sorprende que en este caso, no se tome en consideración la opinión de unas niñas de siete y ocho años que ya dos años antes habían manifestado su temor frente a su padre «porque le habían visto dar muchas patadas a mamá».

   Tal vez se quiso preservar a las niñas del trámite de la audiencia previsto en el artículo 1905 de la LEC; tal vez se consideró que las niñas eran todavía demasiado pequeñas. Si se tratara de lo primero estaría posiblemente justificado pues las niñas ya habían participado en procedimientos judiciales y administrativos en el Reino Unido y es imaginable el efecto perturbador de tal comparecencia, que además no era imprescindible si se apreciaba que concurría una causa de no retorno en virtud de lo previsto en el apartado b) del artículo 13. La opinión de dos niñas de siete y ocho años -e incluso de menor edad- no me parece, sin embargo, irrelevante en virtud de que no tengan una edad y grado de madurez en que resulta apropiado tener en cuenta sus opiniones, sobre todo si además hay constancia de que han visto lo que dicen haber visto y, por consiguiente, no existen dudas respecto a que lo que dicen querer se corresponde con lo que realmente quieren. Por consiguiente creo que se debería haber hecho alguna referencia a esta cuestión.

7. Es interesante constatar que en primera y segunda instancia las autoridades judiciales intervinientes aluden al interés superior del niño, un concepto ausente del tenor literal del Con-Page 359venio de La Haya que sólo se refiere al mismo en el Preámbulo. Dicho instrumento es anterior en el tiempo al Convenio de Derechos del niño que lo erige en piedra angular y establece en su artículo 3.º que la consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño. La Magistrada Juez a quo entendió que había que interpretar «teleológicamente, es decir a la luz del principio de protección de los menores», los artículos 3 y 13 del Convenio. En segunda instancia, si bien se afirma que la interpretación es acorde a la literalidad de las normas vuelve a haber una referencia al interés superior del niño.

   Este caso demuestra en mi opinión dos cosas. En primer lugar que no se puede reconciliar el interés superior del niño con el mecanismo convencional, estableciendo que lo que se pretende es defender unos supuestos intereses colectivos o abstractos de los niños a que su situación sea decidida por los tribunales del Estado de su residencia habitual. El interés superior del niño debe ser valorado individualmente. Por consiguiente, y éste es el segundo extremo que me parece destacable, el equilibrio entre el mecanismo interdictal que introduce el Convenio y el interés superior del niño es un equilibrio...