Derecho Civil Internacional

• Author: Santiago Álvarez González
• Position: Catedrática de Derecho Internacional Privado/Universidad de Santiago de Compostela
• Pages: 918-944

AUTORES: Ana Paloma Abarca Junco, Marina Vargas Gmez-Urrutia, Ivn Heredia Cervantes, Miguel ngel Michinel lvarez, Ana Quiones Escmez.

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1. Matrimonio: separación y divorcio

2004-35-Pr

MATRIMONIO: DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.-Legislación aplicable: divorcio: a instancias de uno de los cónyuges con el consentimiento del otro: nacionalidad marroquí y residencia en España.-Imposibilidad de fundamentar con seguridad absoluta la aplicación del Derecho extranjero: se ha de juzgar y fallar según el derecho patrio.

Preceptos aplicados: Artículo 107 Código Civil.

«SEGUNDO [...] de lo actuado en la litis se deduce que los dos integrantes de la pareja son de nacionalidad marroquí y que contrajeron matrimonio religioso bajo el rito islámico en Almería el 1 de noviembre de 1995. En consecuencia, conforme a lo establecido en el artículo 107 del Código Civil en la redacción vigente durante la sustanciación de la anterior instancia de este proceso [...], la normativa sustantiva aplicable para regular su separación matrimonial sería la propia de Marruecos, ya que ambos son nacionales de dicho país. Sin embargo, como señala la sentencia recurrida ninguna prueba se ha propuesto en orden a demostrar el contenido de la Ley marroquí y su vigencia, como exige el artículo 281.2 de la LECiv [...]. Ahora bien, la solución jurídica adecuada a esta falta de prueba sobre la Ley nacional común de los cónyuges extranjeros no puede ser la adoptada por el Juzgador a quo, de cuyo criterio discrepa esta Sala, toda vez que en casos como el presente en que se desconoce el contenido del Derecho extranjero cuya aplicación se invoca, la jurisprudencia del Tribunal Supremo es pacífica en cuanto a la aplicación de la normativa española, al decir que la aplicación del Derecho extranjero es una cuestión de hecho y como tal ha de ser probada por la parte que lo invoca, de suerte que su aplicación no suscite la menor duda razonable a los tribunales españoles. Cuando a éstos no les es posible fundar con seguridad absoluta la aplicación del Derecho extranjero, juzgarán conforme al Derecho español [...] A pesar de que por esta vía se pueda incurrir en el riesgo de dejar a la elección de las partes la cuestión de la Ley aplicable (puede no interesarles alegar el Derecho extranjero designado por la norma de conflicto, prefiriendo, en cambio, la lex fori), según el Tribunal Constitucional la doctrina jurisprudencial de que en defecto de prueba del Derecho extranjero debe estarse al Derecho español es más respetuosa con el contenido del artículo 24.1 de la Constitución Española [...] que la solución adoptada por la sentencia recurrida de tener por decaída la demanda, «dado que el Derecho español, con carácter sustitutorio del que resulta aplicable, también puede ofrecer en una situación de tráfico externo la respuesta fundada en Derecho que el citado precepto constitucional exige» (STC 155/2001, de 2 de julio).

TERCERO. Por todo ello, y en aras a procurar una tutela judicial efectiva de los intereses en juego (art. 24 de la Constitución Española, evitando la indefensión, y procurando proteger el interés superior, fundamental y básico, del menor y la solución del caso concreto procede, con estimación del recurso, revocar la sentencia de instancia, acogiendo en su lugar la petición hecha por ambos esposos, que coinciden en solicitar el divorcio [...].

CUARTO [...] a mayor abundamiento, la reforma introducida en el Código Civil [...] por Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, aboca a la misma conclusión por cuanto el artículo 107 en su nueva redacción establece en el apartado 2, letra b), que «en todo caso, se aplicará la Ley española cuando uno de los cónyuges... resida habitualmente en España, si en la demanda presentada ante tribunal español la separación o el divorcio se pide por ambos Page 919 cónyuges o por uno con el consentimiento del otro», requisitos plenamente concurrentes en el presente caso pues ambos cónyuges tienen su domicilio habitual en este país y la demanda de divorcio se interpuso por la esposa con el consentimiento de su marido [...] y si bien es cierto que dicha norma se introdujo en nuestro Ordenamiento Jurídico con posterioridad a la sentencia dictada en primera instancia, carece de sentido desde el punto de vista de la economía procesal y de la propia justicia material, máxime existiendo un hijo de corta edad cuyos superiores intereses son dignos de una tutela rápida y eficaz, remitir las partes a un nuevo proceso civil en el que se llegaría a un resultado idéntico al que aquí se persigue y en el que ya no habría necesidad de probar la Ley nacional común de los cónyuges al regirse el divorcio de mutuo acuerdo por la Ley material española, a tenor del vigente artículo 107.2.b) del CC.»

[Sentencia Audiencia Provincial Almería núm. 159/2004 (Sección 3.ª), de 28 de junio. Recurso de Apelación núm. 91/2004. Ponente: Ilmo. Sr. D. Jesús Martínez Abad.]

F.: Aranzadi Westlaw, AC 2004/1440

2004-36-Pr

MATRIMONIO: DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO: LEGISLACION APLICABLE: separación: legislación española: ecuatorianos residentes: solicitud por uno con consentimiento del otro: reforma de los artículos 9.2 y 107 Código Civil operada por Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre.

Preceptos aplicados: Artículos 9.2 y 107 Código Civil.

PRIMERO [...]. Sin embargo, la juzgadora de instancia desestima la demanda de separación formulada por considerar, en síntesis, que el artículo 9.2 del Código Civil (LEG 1889/27) determina que los efectos del matrimonio se regirán por la Ley personal común de los cónyuges al tiempo de contraerlo, señalando después que la separación y el divorcio se regirán por la Ley que determina el artículo 107, precepto que, según se consigna en la sentencia de instancia, establece que la separación y el divorcio se regirán por la Ley nacional común de los cónyuges en el momento de presentación de la demanda. Así, concluye la juez a quo que teniendo, en este caso, ambos cónyuges la nacionalidad ecuatoriana, resultaría aplicable el Derecho material correspondiente a dicha República y no el Derecho español, terminando por desestimar sobre esta base la demanda rectora del presente procedimiento [...]. Ciertamente, la falta de sistema con que en ocasiones se procede a introducir en nuestro Derecho (importantes) modificaciones legales, sirve para explicar o comprender, el grueso error padecido por la juzgadora de instancia. Así, el artículo 3 de la Ley Orgánica de 29 de septiembre de 2003, número 11/2003 [...], titulada «medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros» [...], modifica los artículos 9.2 y 107 del Código Civil, señalándose en el número dos de este último artículo, conforme a su nueva redacción que: En todo caso, se aplicará la Ley española (a la nulidad, separación y divorcio) cuando uno de los cónyuges sea español o resida habitualmente en España: a) Si no resulta aplicable ninguna de las Leyes mencionadas (nacionalidad común, residencia común, etc.).

b) Si en la demanda presentada ante Tribunal español la separación o el divorcio se pide por ambos cónyuges o por uno con el consentimiento del otro. c) Si las Leyes indicadas en el párrafo primero de este apartado no reconocieran la separación o el divorcio o lo hicieran de forma discriminatoria o contraria al orden público. Así las cosas, residiendo la demandante habitualmente en España, incluso con permiso de trabajo y residencia [...], y habiendo interpuesto la demanda, el día 28 de octubre del pasado año, ante un órgano jurisdiccional espa-Page 920ñol, con el consentimiento de su cónyuge, es llano que la Ley aplicable a la separación ha de ser la Ley española [...].

[Sentencia Audiencia Provincial Cuenca núm. 43/2004 (Sección 1.ª), de 26 febrero. Recurso de Apelación núm. 46/2004. Ponente: Ilmo. Sr. D. Leopoldo Puente Segura.]

F.: Aranzadi Westlaw, AC 2004/594

Nota conjunta a 2004-35-Pr y 2004-36-Pr: 1. Interés del comentario. Los antecedentes de hecho de estas dos decisiones nos sitúan en un escenario en el que con claridad se aprecia la conjunción de dos de los factores más significativos con incidencia en la regulación de la llamada sociedad multicultural [sobre sus causas próximas y remotas, vide Abarca Junco P., «La regulación de la sociedad multicultural», en Estatuto personal y multiculturalidad de la familia (Calvo Caravaca, A. L., e Iriarte Ángel, J. L., Dir.), Madrid, 2000, p. 164]. De un lado, la consolidación en nuestro país de una inmigración familiar marcada por la diversidad cultural y la distinta procedencia geográfica de sus actores (Marruecos y Ecuador). De otro, una situación de desencuentro familiar (crisis de familia o conflicto jurídico-familiar) que las partes, según se desprende de los antecedentes fácticos, quieren solventar de acuerdo con el Derecho de familia español.

En el recurso planteado ante la AP de Cuenca, los integrantes de la pareja eran de nacionalidad ecuatoriana, tenían dos hijos menores de edad y estaban plenamente integrados en la sociedad española pues residían, como dice la sentencia, «habitualmente en España incluso con permiso de trabajo y residencia» (FJ 1). En el supuesto planteado ante la AP de Almería, el matrimonio era de nacionalidad marroquí, tenían un hijo menor de edad y, en relación con el elemento de integración, señala la sentencia que, además de contar con las autorizaciones de residencia y trabajo pertinentes, «habían contraído matrimonio religioso bajo el rito islámico en Almería el 1 de noviembre de 1995» (FJ 2).

Ambas decisiones tienen en común la estimación por parte de la Audiencia Provincial de sendos recursos de apelación contra sentencias que en la instancia habían desestimado las demandas de divorcio (primer supuesto) y de separación matrimonial (segundo supuesto). En una y otra, el divorcio y/o la separación fue solicitado por la...