El convenio arbitral internacional

• Author: León Yauri Amaro
• Position: Abogado por la Universidad de San Martín de Porres.

El Convenio Arbitral Internacional

El arbitraje internacional se ha convertido sin lugar a dudas en la única opción razonable para la resolución de controversias interempresariales que trascienden las fronteras¹, y en no pocos supuestos entre particulares y estados², en pocas palabras se puede afirmar que el “arbitraje comercial internacional es el servidor de los negocios y el comercio internacionales”³; sin embargo, el término “opción” no debe ser entendido de forma estricta, en vista que al involucrar a empresas de diferentes países –y diferentes ordenamientos jurídicos-, el arbitraje no es ya tanto una alternativa a la jurisdicción, como si lo seria en el supuesto de –arbitraje nacional- dos empresas pertenecientes o nacionales de un mismo Estado. Sin embargo, la importancia resaltada de ninguna forma supone olvidar que al igual que en el arbitraje nacional, el origen del arbitraje internacional reside necesariamente en un convenio arbitral, y en este caso en particular en el denominado convenio arbitral internacional; por lo que el “concepto y naturaleza jurídica del arbitraje no varía porque al mismo le pongamos el calificativo de internacional”.⁴

En tal sentido, en este acápite desarrollaremos el análisis de una institución arbitral compleja, el convenio arbitral internacional. Dejando constancia que, utilizamos el calificativo “compleja” en vista que el carácter “internacional” predicado de este tipo especial de convenio arbitral, le añade determinadas características, y valgan verdades muchas dificultades en su tratamiento y práctica, que trataremos de anotar en el presente trabajo.

La internacionalidad del arbitraje

Si bien desde el punto de vista del Derecho Internacional Privado⁵ el carácter “internacional” de una controversia o relación jurídica es el presupuesto inicial para analizar el derecho aplicable o el conflicto de leyes que se pueda presentar; en el supuesto de la institución arbitral, su “internacionalidad” puede responder a supuestos y criterios disimiles a los utilizados en el Derecho Internacional Privado⁶. El tratamiento de la ley aplicable al fondo de la controversia en el arbitraje comercial internacional ha evolucionado históricamente de forma paralela al Derecho Internacional Privado; de tal forma que las concepciones imperantes sobre la ley aplicable a los contratos internacionales han contagiado, y a veces contaminado, las respuestas propias de las legislaciones y tribunales arbitrales.⁷

La internacionalidad del arbitraje puede obedecer a razones muy diversas, como acredita el numeral 1.3 del artículo 1º de la Ley Modelo UNCITRAL sobre Arbitraje Comercial Internacional: establecimiento de las partes en distintos Estados; lugar del arbitraje; lugar de ejecución del contrato o lugar de mayor vinculación del contrato, ubicados en un Estado diferente del domicilio de las partes; el propio acuerdo de las partes acerca de la internacionalidad del arbitraje. En otros sistemas jurídicos, la «internacionalidad» se hace depender de criterios tan abiertos como que la controversia afecte «a los intereses del comercio internacional» (artículo 1.492 del Code de la procédure civile en Francia, recogido en España en el artículo 3 de la Ley 60/2003, de Arbitraje). En tal sentido, la determinación de los criterios de «internacionalidad» del arbitraje no son en absoluto baladíes a la hora de determinar la ley aplicable al fondo.⁸

Con mucho acierto, se ha señalado que la actividad arbitral internacional no puede desvincularse de la actividad legislativa y jurisdiccional del Estado, pues ésta sigue supeditada a un determinado sistema “nacional” tanto desde la perspectiva legal como jurisprudencial. “Esa sujeción a un orden estatal determinado está sometida, sin embargo a un proceso de debilitamiento evidenciando la práctica contemporánea una tendencia inequívoca hacia el reforzamiento la autonomía del arbitraje comercial internacional que se manifiesta tanto en el ámbito del convenio arbitral, como en el Derecho aplicable, como en el propio laudo arbitral”.⁹

Así las cosas, en el ámbito arbitral pueden hablarse de la ley aplicable al fondo de la controversia (lex contractus o lex causae), la ley aplicable al convenio arbitral propiamente dicho y la ley aplicable al procedimiento arbitral (lex arbitri). Sin perjuicio de apuntar los conflictos que obviamente pueden presentarse entre la lex arbitri y lex causae, es posible a su vez que puedan presentarse supuestos en los que la lex causae no coincida con la ley aplicable a la validez del convenio arbitral o acuerdo arbitral; en consecuencia, en este punto dejamos anotada la idea que la aplicación de la lex causae a la validez del convenio arbitral no es una consecuencia obligatoria o necesaria¹⁰, como se analizará más adelante.

Del mismo modo, cabe resaltar que “la tendencia del arbitraje se orienta hacia el establecimiento de estándares más o menos globalizados que desvinculan el arbitraje de consideraciones puramente locales.”¹¹

La apreciación de la internacionalidad ayuda a configurar un régimen legal más adecuado para el arbitraje, esencialmente porque permite singularizar la respuesta jurídica mediante el reconocimiento de la especialidad del supuesto: el arbitraje internacional.¹²

El arbitraje internacional en el Perú

En el ámbito nacional, tanto la vigente ley de arbitraje como su antecedente han establecido un listado de supuestos en los que nuestro ordenamiento jurídico considera que nos encontramos frente a un arbitraje internacional o de carácter internacional.

Por su parte, el artículo 91º de la derogada Ley Nº 26572 –Ley general de arbitraje-, con influencia de la Ley Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1985, consideraba que un arbitraje era internacional si se presentaba alguno de los siguientes supuestos:

1) Las partes de un convenio arbitral tienen, al momento de la celebración del convenio, sus domicilios en Estados diferentes.

2) Uno de los lugares siguientes está situado fuera del Estado en el que las partes tienen sus domicilios: i) El lugar del arbitraje, si éste se ha determinado en el convenio arbitral o con arreglo al convenio arbitral; ii) El lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relación jurídica o el lugar con el cual el objeto del litigio tenga una relación más estrecha.

Precisando la norma derogada que, si alguna de las partes tiene más de un domicilio, el domicilio será el que guarde una relación más estrecha con el convenio arbitral; y en el supuesto que una parte no tenga ningún domicilio, se tomará en cuenta su residencia habitual.

Actualmente, el artículo 5º del vigente Decreto Legislativo Nº 1071 –Decreto legislativo que norma el arbitraje-, el mismo que constituye un desarrollo del Tratado de Libre Comercio¹³ (TLC) suscrito entre Perú y Estados Unidos en abril de 2006, establece un conjunto de supuestos en los que, de acuerdo al ordenamiento peruano, un arbitraje tendrá carácter internacional:

1) Si las partes en un convenio arbitral tienen, al momento de la celebración de ese convenio, sus domicilios en Estados diferentes.¹⁴

2) Si el lugar del arbitraje, determinado en el convenio arbitral o con arreglo a éste, está situado fuera del Estado en que las partes tienen sus domicilios.¹⁵

3) Si el lugar de cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relación jurídica o el lugar con el cual el objeto de la controversia tiene una relación más estrecha, está situado fuera del territorio nacional, tratándose de partes domiciliadas en el Perú. En este último supuesto, si alguna de las partes tiene más de un domicilio, se estará al que guarde una relación más estrecha con el convenio arbitral.

Como puede advertirse, si bien los supuestos regulados en ambas leyes son similares, debe resaltarse que a diferencia de la Ley Nº 26572, la nueva ley aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1071, adopta una perspectiva monista¹⁶ al establecer un régimen único aplicable tanto al arbitraje interno como al arbitraje internacional. La opción asumida por la nueva ley de arbitraje, se enmarca en la tendencia actual según la cual se busca que ambos tipos de arbitraje se regulen por una única reglamentación jurídica.

El Decreto Legislativo Nº 1071 establece, como regla general, que la misma es aplicable a la totalidad de arbitrajes cuyo lugar se halle dentro del territorio peruano, sin perjuicio de lo establecido en los tratados o acuerdos internacionales de los que Perú sea parte. No obstante, acto seguido puntualiza que algunas de sus disposiciones se aplican incluso en supuestos en que el lugar del arbitraje se encuentra fuera del Perú, mientras que otras disposiciones se aplican solo en el supuesto que el arbitraje tenga carácter internacional.¹⁷

La caracterización del arbitraje como internacional, que se establece en el artículo 5º del Decreto Legislativo Nº 1071, se basa en gran medida en el artículo 1º de la ley modelo de la CNUDMI que define a un arbitraje como “internacional” cuando en él concurran ciertas circunstancias -domicilio de las partes, lugar del arbitraje, lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relación comercial, lugar con el cual el objeto de la controversia tenga una relación más estrecha o, incluso, por acuerdo de partes-. Sin embargo, el Decreto Legislativo Nº 1071, a diferencia de la ley modelo, no hace referencia al carácter internacional del arbitraje por la simple voluntad de las partes. Nuestra actual ley se ha limitado a caracterizar al arbitraje internacional desde la...