El concepto de enemigo en Jakobs

El derecho penal frente a amenazas extremasDerecho penal del enemigo (2007)

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1. La transformación del concepto de enemigo. 2. Consideraciones críticas. a) ¿Quién es el enemigo?. b) De la descripción al programa político. c) ¿Dogmática penal sin consecuencias?.

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El concepto de enemigo en Jakobs

1. La transformación del concepto de enemigo.

En las jornadas de profesores de derecho penal que tuvieron lugar en Frankfurt am Main en el año 1985, JAKOBS todavía utilizaba el concepto de derecho penal del enemigo como un topos para el análisis crítico-descriptivo del derecho penal alemán vigente82. Éste compren día disposiciones que transformaban al autor penal en una mera "fuente de peligros", en un "enemigo del bien jurídico"83, privándole así de su esfera privada y de su estatus como ciudadano. Puesto que en cuanto el Estado penetre en la esfera privada, en la "esfera ciudadana interna", se "acaba la privacidad y con ella la posición del sujeto como ciudadano; sin su ámbito privado no puede existir el ciudadano"84. El destinatario de las denominadas regulaciones de derecho penal del enemigo -que se caracterizan por una anticipación del umbral jurídico-penal, de una legislación de lucha en lugar de una legislación penal y la supresión de garantías procesales85- se convierte en un enemigo que no goza del estatus de ciudadano86. La "desprivatización" permite el acceso a un "elemento interno diferenciado" , en concreto a la relación típica de planificación en la cual se ubica el comportamiento87. Por tanto, no goza del privilegio ciudadano "quien realiza un complot junto con otra persona que, a su vez, no goza, con respecto al Estado, de un derecho a la privacidad -por ejemplo, con el representante de una potencia extranjera-"88. Dicho brevemente: el derecho penal del ciudadano se impone con regulaciones de derecho penal del enemigo y en esta contaminación del "puro" derecho penal del ciudadano es donde radica el verdadero peligro del derecho penal del enemigo89.

Este nivel puramente analítico-descriptivo lo abandonó posteriormente Jakobs, especialmente con su discurso en las jornadas berlinesas organizadas por Eser, Hassemer y Burckhardt en el año 1999 bajo el título "La ciencia del derecho penal ante el cambio de milenio" 90.

En ese momento, Jakobs habla de unas "leyes de lucha"91 con las cuales se combaten individuos: "que en su actitud (delitos sexuales), en su vida económica (criminalidad económica, relativa a las drogas y otras modalidades de criminalidad organizada) o por su imbricación en una organización criminal (terrorismo, criminalidad organizada) se han apartado, probablemente, de modo permanente, pero, en todo caso, con cierta seriedad, del derecho, dicho de otro modo: que no prestan la garantía cognitiva mínima que es imprescindible para ser tratado como persona en derecho"92

Ahí se encuentra algo más que la mera descripción de la lex lata de derecho penal del enemigo; concretamente, la creación de un concepto de enemigo sobre la base de la comprensión jakobsiana de la finalidad de la pena: El enemigo es un individuo, "que, no sólo de manera incidental, en su comportamiento (...), o en su ocupación profesional (...) o, principalmente, a través de su vinculación a una organización (...) es decir, en cualquier caso de forma presuntamente duradera, ha abandonado el Derecho, por consiguiente ya no garantiza el mínimo de seguridad cognitiva del comportamiento p...

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