El concepto de enemigo en Jakobs

Autor:Kai Ambos
Páginas:96-119
Cargo del Autor:Catedrático de Derecho Penal, Procesal Penal, Comparado y Derecho Penal Internacional, Universidad de Göttingen
RESUMEN

1. La transformación del concepto de enemigo. 2. Consideraciones críticas. a) ¿Quién es el enemigo?. b) De la descripción al programa político. c) ¿Dogmática penal sin consecuencias?.

 
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1. La transformación del concepto de enemigo.

En las jornadas de profesores de derecho penal que tuvieron lugar en Frankfurt am Main en el año 1985, JAKOBS todavía utilizaba el concepto de derecho penal del enemigo como un topos para el análisis crítico-descriptivo del derecho penal alemán vigente82. Éste compren día disposiciones que transformaban al autor penal en una mera "fuente de peligros", en un "enemigo del bien jurídico"83, privándole así de su esfera privada y de su estatus como ciudadano. Puesto que en cuanto el Estado penetre en la esfera privada, en la "esfera ciudadana interna", se "acaba la privacidad y con ella la posición del sujeto como ciudadano; sin su ámbito privado no puede existir el ciudadano"84. El destinatario de las denominadas regulaciones de derecho penal del enemigo -que se caracterizan por una anticipación del umbral jurídico-penal, de una legislación de lucha en lugar de una legislación penal y la supresión de garantías procesales85- se convierte en un enemigo que no goza del estatus de ciudadano86. La "desprivatización" permite el acceso a un "elemento interno diferenciado" , en concreto a la relación típica de planificación en la cual se ubica el comportamiento87. Por tanto, no goza del privilegio ciudadano "quien realiza un complot junto con otra persona que, a su vez, no goza, con respecto al Estado, de un derecho a la privacidad -por ejemplo, con el representante de una potencia extranjera-"88. Dicho brevemente: el derecho penal del ciudadano se impone con regulaciones de derecho penal del enemigo y en esta contaminación del "puro" derecho penal del ciudadano es donde radica el verdadero peligro del derecho penal del enemigo89.

Este nivel puramente analítico-descriptivo lo abandonó posteriormente Jakobs, especialmente con su discurso en las jornadas berlinesas organizadas por Eser, Hassemer y Burckhardt en el año 1999 bajo el título "La ciencia del derecho penal ante el cambio de milenio" 90.

En ese momento, Jakobs habla de unas "leyes de lucha"91 con las cuales se combaten individuos: "que en su actitud (delitos sexuales), en su vida económica (criminalidad económica, relativa a las drogas y otras modalidades de criminalidad organizada) o por su imbricación en una organización criminal (terrorismo, criminalidad organizada) se han apartado, probablemente, de modo permanente, pero, en todo caso, con cierta seriedad, del derecho, dicho de otro modo: que no prestan la garantía cognitiva mínima que es imprescindible para ser tratado como persona en derecho"92

Ahí se encuentra algo más que la mera descripción de la lex lata de derecho penal del enemigo; concretamente, la creación de un concepto de enemigo sobre la base de la comprensión jakobsiana de la finalidad de la pena: El enemigo es un individuo, "que, no sólo de manera incidental, en su comportamiento (...), o en su ocupación profesional (...) o, principalmente, a través de su vinculación a una organización (...) es decir, en cualquier caso de forma presuntamente duradera, ha abandonado el Derecho, por consiguiente ya no garantiza el mínimo de seguridad cognitiva del comportamiento personal y lo manifiesta a través de su conducta"93.

Si bien todavía parece posible, evidentemente, tratar al "delincuente habitual" "no como un individuo peligroso, sino como una persona que actúa equivocadamente" -esto es: todavía como persona y como ciudadano-, lo cierto es que resulta más difícil hacerlo en el caso de "autores por tendencia o con el autor que se hace miembro de una organización"94. En cualquier caso, quien debe ser tratado como enemigo es el terrorista, que niega de hecho "la legitimidad del ordenamiento jurídico por principio" y "pretende destruirlo" 95.

Jakobs ya no define al enemigo sólo en atención al derecho penal especial en concreto - en cierto modo como producto del legislador -, sino que se aparta de los tipos concretos y se abstrae: el enemigo es "el entorno perturbador" conformado por quienes "no se dejan vincular a, ni tampoco separarse de" un estado ciudadano96. Ese individuo "no puede disfrutar parcialmente de los beneficios del concepto de persona"97, puesto que "quien continuamente se comporta como Satán, al menos no podrá ser tratado como persona en Derecho en lo que se refiere a la confianza de que cumplirá con sus deberes"98. Más bien, si se "parte de su orientación con base en lo lícito y lo ilícito", también esta "expectativa normativa debe encontrarse cimentada en lo fundamental, de manera cognitiva, y ello con tanta mayor claridad como mayor sea el peso que corresponda a las normas en cuestión"99. En cuanto al trato de terroristas en particular Jakobs propone examinar si la (criticada) "contaminación" es necesaria en la lucha contra ellos100. Y, en su conclusión, afirma esta necesidad al considerar admisible que, por un lado, ciudadanos inocentes puedan ser sacrificados para evitar un atentado terrorista (in concreto: a través de un avión secuestrado por terro-ristas)101 y, por otro, que el Estado puede (incluso: tiene que) usar metodos prohibidos de interrogación contra supuestos (sic!) terroristas102.

2. Consideraciones críticas.

a) ¿Quién es el enemigo?.

Si ya con anterioridad se criticó la inseguridad a efectos de delimitación conceptual que existía103, ahora la distinción entre persona/ ciudadano y enemigo desparece totalmente cuando la argumentación se aleja de los tipos concretos a modo de único criterio aprehensible y se procede a definir abstractamente al enemigo. Así, ya no sólo se determina al "enemigo" a la luz de una clasificación legal -en cualquier caso reactiva-, sino que se determina con independencia de ello sobre la base de un posicionamiento "enemigo" respecto del orden estatal y -posiblemente- y sobre la base de la decisión el oponerse de modo duradero a los valores de este ordenamiento (criminalidad organizada), esto es, como consecuencia de la supuesta incapacidad de orientarse en el futuro conforme a dichos valores (autor por tendencia). Por tanto, conforme a ello, los "hangtäter" y los criminales organizados son enemigos "potenciales" mientras que los terroristas enemigos "seguros" -sin tener en cuenta lo difícil que es definir correctamente al terrorista104 y de la práctica conocida, y ya referida, de denominar como tal a cualquier oponente odiado105. A fin de cuentas la definición depende del poder de definición y este poder tiene el Estado- auctoritas, non veritas facet legem106. Desde el punto de vista procesal, se plantea la cuestión de conforme a qué reglas procedimentales se produce la "identificación de enemigos". Realmente sólo existen dos posibilidades: o bien se procede conforme a las reglas del derecho penal del ciudadano y se intenta separar la paja (los enemigos) del trigo (los ciudadanos), o bien se procede conforme a las reglas del derecho penal del enemigo y se atribuye de manera abstracta el estatus de enemigo. En cuanto al primer caso debemos tener en cuenta que esto se realizaría en el marco de un proceso jurídico-estatal -¡donde rige la presunción de inocencia!107-, por lo que se aplicaría el derecho penal del ciudadano a los enemigos, y por tanto se desacreditaría el discurso del derecho penal del enemigo. Por ello, desde la perspectiva del derecho penal del enemigo, resulta más consecuente la segunda posibilidad, lo cual significaría, por lo demás -bien en el sentido de una petitio principii- que se presupone aquello que habría que demostrar antes que nada (el estatus como "enemigo" de determinados individuos).108

El propio Jakobs reconoce que la cuestión de la delimitación entre ciudadano y enemigo "puede contestarse de diferente manera dependiendo de los presupuestos"109. Reconoce que el ciudadano y el enemigo sólo son dos "tipos ideales", que "difícilmente aparecerán llevados a la realidad de modo puro"110. Por tanto no puede "tratarse de contraponer dos esferas aisladas del derecho penal, sino de describir dos polos de un solo mundo o de mostrar dos tendencias opuestas en un solo contexto jurídico-penal"111 Y previene: "quien no diferencia con claridad entre enemigo y delincuente civil no debe sorprenderse si confunde los conceptos "guerra" y "proceso penal""112 Si bien en su último trabajo (publicado) Jakobs postula una distinción exacta ("sauber unterscheiden") no desarolla criterios para ella.113

Pese a las incertidumbres descritas, la clasificación ciudadano/ enemigo sigue constituyendo la base de la argumentación jakobsiana114. Jakobs no se centra en la imagen de las fuerzas opuestas que existen dentro de un ser humano (un ciudadano o una persona), sino en dos reglas de actuación separadas que se dirigen a ciudadanos -derecho penal del ciudadano- o a enemigos -derecho penal del enemigo- dependiendo de su comportamiento. También la pena se orienta a des-tinatarios diferentes dependiendo de la función: su efecto confirmador se orienta a personas entendidas como "partícipes en la comunicación que recapacitan sobre el derecho", y la disuasión y el estímulo de la fidelidad al derecho se orienta a "quien no está, per se, dispuesto jurídicamente".115 Se genera así la impresión de que existen hombres que básicamente se comportan o bien conforme a derecho o bien contra el derecho116. Lo que decide sobre la pertenencia al grupo de los enemigos no es el hecho (derecho penal del hecho), sino las características del autor (derecho penal de autor)117. Se esboza una imagen del hombre -como ciudadano o como enemigo- que no existe de manera tan absoluta;118 la oposición ciudadano / enemigo -de manera similar a la oposición schmittiana amigo / enemigo (supra I.1)119- postula al enemigo conforme a su esencia, remitiéndose para ello a la realidad:

"En cualquier caso aquí no nos interesa saber si es rechazable o no el que los pueblos sigan agrupándose de hecho según que se...

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