Codificar en dos ámbitos: el civil y el penal. Reflexiones sobre el mito del código-guía

• Author: Pio Caroni
• Pages: 301-334

Contenidos

• 1. Introducción.
• 2. La cronología.
• 3. ¿Y si el código penal precediese al civil?.
• 4. Las fuentes de un mito.
• 5. El mito al asalto de la constitución.
• 6. Código civil versus código penal.
• 7. Oponerse a una tendencia.
• 8. Pero ¿cómo?.
• 9. Una pregunta insidiosa ¿qué código preferir?.

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La verdadera identidad de mi tío se descubrió el día de su muerte. Desde entonces vivimos angustiados. He pensado que al publicarla, esta historia se convertirá en una leyenda y, como todos sabemos, los mitos y las leyendas son más llevaderos que la cruda realidad.

Tallar Ben Jelloun, L'enfant de sable.

1. Introducción

Luosi sigue siendo para nosotros poliédrico e inquieto y por ello estimulante, tal como lo fue en su época. En unos años de transición compleja y controvertida, actuó como legislador en planos y ámbitos distintos: preparando proyectos, traduciendo códigos, debatiendo, glosando y comentando infatigablemente con civilistas y penalistas, con unos resultados condicionados lamentablemente por el clima político-militar de esos años agitados, esto es, inferiores tanto a los méritos como a las expectativas. Estas cosas ya eran conocidas antes de nuestro coloquio¹, y han sido toma-

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das en consideración y meditadas en estos días, no es necesario insistir. Si comienzo por ellas es por otro motivo: porque traen a colación implícitamente la relación existente entre el derecho civil y el penal y entre los dos códigos que los contienen -de modo más o menos exclusivo-.

Debo a Luosi el estimulo primero y originario para reflexionar sobre estos temas. El segundo me viene de una situación historiográfica y de las críticas que provoca periódicamente. Aludo al favor (historiográfi-co precisamente) del que todavía goza la codificación iusprivatista frente [no solo, pero también) a la del derecho penal. Para demostrarlo bastaría una simple reseña bibliográfica. Pero resulta difícil explicarlo si uno no se contenta con frases hechas (como por ejemplo las que proponen precipitadamente el código civil como un código-guía) o rechaza refugiarse tras el escudo de la libertad de investigación². Solo por este hecho deben tomarse en serio las críticas aludidas³. Rechazan un predominio hasta ahora indiscutido y que la mayoría considera obvio y sacrosanto⁴. Y dudan de

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él cuando manifiestan el deseo de un planteamiento historiográfico más equilibrado en esta materia, igualmente atento si no a todas las codificaciones, al menos a las del derecho penal, pues se consideran tan significativas como los más nobles códigos civiles.

Tomar en serio el desacuerdo -ejemplarmente manifestado por los historiadores del derecho penal- incita a mirar el pasado de manera distinta. Esto es, sin buscar nuevos argumentos favorables al predominio [ya adquirido, como se decía) del código civil, sino con una perspectiva más amplia; enfrentándose quizá a esos legisladores que, como Luosi o Zeiller⁵, trabajaron al mismo tiempo en los dos ámbitos por estar convencidos de la autonomía de ambos sectores, pero también de la necesidad de garantizar una mínima coordinación. ¿En qué principios se inspiraban? ¿Qué modelos compartían? ¿A qué jerarquías obedecían implícitamente? Parece útil reflexionar sobre estas cuestiones.

2. La cronología

Comencemos por la cronología, al menos por la que organiza las primeras grandes experiencias codificadoras, las concluidas entre 1790 y 1810. Reflejan a su modo, opciones, valores, urgencias y estrategias. Es decir: no son fruto del capricho. Pero si las interrogamos con la esperanza de descubrir las razones (remotas o explícitas) del predominio iusprivatista, nos

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llevaremos inevitablemente una desilusión, ya que si en Prusia derecho civil y penal fueron incluidos en 1794 en un mismo "código" dejando la disputa sin sentido, en Francia el civil (1804) precedió al penal (1810) y en Austria el penal (1803) se adelantó al civil (1811). Son variaciones y oscilaciones que se repiten a lo largo del siglo XIX en distintos lugares. Ofrecen datos fáciles de verificar, pero también de manipular⁶, que acreditan interpretaciones con frecuencia contradictorias, cuando no equivocadas. Solo por este motivo se equivoca quien ve en esta cronología el reflejo [más o menos fiel) de un plan estratégico que no sería perceptible de otra manera. Pero se equivoca probablemente también quien la concibe como un discutible fruto de las circunstancias. Por lo tanto, parece razonable distinguir.

1. Es cierto que solo raramente el mismo código recoge tanto el derecho civil como el penal. El ejemplo más conocido lo acabamos de recordar: el código prusiano de 1794⁷. Lo acompaña la menos conocida va-

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   ríante italiana, el Código para el Reino de las dos Sicilias de 1819, objeto recientemente de interpretaciones numerosas pero convergentes⁸. ¿Es lícito deducir que en todos los otros casos, cuando fueron sancionados en épocas distintas códigos separados -y es lo normal-, faltaba una fuente común? No lo creo. Todas esas (numerosas) constituciones posrevolucio-narias que disponen de común acuerdo la elaboración de códigos civiles, penales y procesales demuestran más bien lo contrario⁹. Podían hacerlo porque los consideraban como elementos de una misma estrategia, partes de un programa unitario destinado a racionalizar la administración de la justicia¹⁰, tal como lo habían soñado tanto los ilustrados como el soberano absoluto y como ahora esperaban finalmente conseguirlo las sociedades posrevolucionarias.

2. Pero es igualmente cierto que este empeño reformista solo raramente podía afrontarse y realizarse en toda su amplitud y al mismo

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   tiempo con igual intensidad. Por lo común iba paso a paso, prefiriendo escalonar la vía de las reformas por etapas y realizar una tras otra según un orden, no impuesto por la teoría, sino sugerido por las situaciones concretas. Ello convence plenamente si se piensa que el legislador, tanto el histórico como el actual, ignora generalmente esas tabulae rasae de las que suelen partir los teóricos que prefieren argumentar "prescindiendo de". Afronta más bien realidades concretas que se desarrollan lentamente, y lo hace según las necesidades del momento, pues se ve empujado por la urgencia de poner inmediatamente remedio a un abuso, de disipar un equívoco, de frenar una desviación, de suprimir reglas anticuadas, absurdas y claramente impropiadas¹¹. Quiero decir que cuando opta por codificar el derecho penal antes que el civil (o al contrario), no lo hace movido por una lógica compartida de forma rígida ni siguiendo la jerarquía de los valores más o menos dominantes. Interviene simplemente en el ámbito que le parece más urgente y remedia lo más peligroso o inoportuno.

   A nosotros, que nos preguntamos por las razones (verdaderas o presuntas, próximas o remotas) de las preferencias que han recorrido indemnes siglos de historia jurídica, la cronología parece ofrecernos por ello solo informaciones parciales. Pero mirándolo bien no es así, ya que sin ocultar que los dos códigos son brotes de una misma estación, muestra igualmente que se ocupan de campos específicos y que lo hacen con absoluta autonomía.

3. ¿Y si el código penal precediese al civil?

A la hora de la verdad, los códigos penales han precedido con frecuencia a los civiles y a los de comercio, pues en el ámbito penal la urgencia de una intervención estructural era mayor, la laguna que colmar era -en este

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sensible contexto donde derecho y moral con frecuencia confluían y se entrelazaban- más visible o incómoda.

No faltan ejemplos concretos. Piénsese de entrada en el mensaje explosivo que hizo circular la ilustración jurídica, que desmanteló con violencia, precisamente en el ámbito penal, la tradición, sobre todo la confirmada continuamente en el área germánica todavía dominada por completo por las reglas de la Constituido criminalis Carolina de 1532. A causa de las imaginables implicaciones éticas, se considera prioritario¹² volver a orientarse en este terreno, abrirse a las nuevas sugerencias y adoptar una disciplina menos bárbara, pero también menos contaminada por las "lisonjas de la impunidad"¹³, sancionando un código penal. Si la inadecuación de las reglas de derecho civil repercutían solo en el orden económico y por tanto material, la de las normas penales ofendía también el sentimiento moral y por ello se le hacía frente sin perder tiempo y con una determinación muy distinta.

Por el mismo motivo -he aquí un segundo ejemplo- la unificación territorial del derecho penal se consideró en el siglo XIX indiscutiblemen-

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te más urgente que la también reivindicada del derecho civil; ya que si en este último ámbito respuestas heterogéneas a iguales problemas podían provocar como mucho un comentario sarcástico¹⁴ o retrasar la realización del programa económico capitalista, in criminalibus todo se complicaba. Penar de distinta manera la misma infracción violaba el sentir común y la idea de justicia que expresaba tácitamente; debía de parecer un absurdo atroz que desacreditaba la autoridad del derecho penal y que por ello no podía tolerarse¹⁵.

Tampoco hay que excluir -este sería un tercer ejemplo- que la intervención legislativa en el ámbito penal se impusiese (o gozase de mayor favor) porque se considerase técnicamente menos problemática que la destinada a modificar el derecho civil; que para muchos legisladores debió de parecer una ciudadela temible e inexpugnable al estar defendida por una ciencia jurídica tentacular e impulsada por sacerdotes que, frente a los cambios drásticos y espectaculares prometidos y promovidos por la intervención legislativa, preferían la imperceptible corrección que debía realizarse con el ambiguo artificio de la interpretado¹⁶. No se trata solo

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de una vaga hipótesis. Se confirma en muchos Estados alemanes que, tras haber confirmado el tradicional orden iusprivatista todavía sostenido por el viejo sistema de fuentes, sancionaron...